INSS sobre aviso prévio indenizado: Guia Definitivo

Entenda se no aviso prévio indenizado incide INSS (Tema 478 STJ), e se o período é contado como carência e tempo de contribuição (Tema 250 TNU).

1) Introdução

O direito previdenciário e o direito do trabalho são áreas correlatas , de modo que, não raras as vezes, os advogados previdenciaristas têm que dominar matérias trabalhistas, e vice-versa.

No artigo de hoje, irei abordar um tema que se enquadra nessa situação: o aviso prévio.

Porém, como nosso enfoque é a área previdenciária, trataremos apenas sobre os reflexos previdenciários do aviso prévio , mais especificamente, do aviso prévio indenizado.

Será que o aviso prévio indenizado conta como carência e como tempo de contribuição? Será que o empregador precisa pagar contribuição previdenciária sobre esta indenização?

Hoje você terá a resposta para essas perguntas, inclusive de acordo com a atualização trazida pelo recente julgamento do Tema n. 250 da TNU!

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2) O que é aviso prévio?

Aviso prévio é a comunicação, a notificação da rescisão do contrato de trabalho feita pela parte ( empregado ou empregador ) que decide extingui-lo (desde que a demissão não seja por justa causa).

A comunicação de aviso prévio deve ser realizada com uma antecedência mínima de 8 dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior.

Se o pagamento for efetuado por quinzena ou mês, ou se o empregado tiver mais de 12 meses de serviço na empresa, a antecedência deverá ser de 30 dias (podendo ser prorrogado por mais 60 dias, em caso de aviso prévio proporcional).

O aviso prévio está disciplinado no art. 487 da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) e na Lei n. 12.506/2011 (Lei do Aviso Prévio).

Há 2 tipos de aviso prévio: o indenizado e o trabalhado.

Confira o mapa mental:

A seguir, trago uma breve explicação de cada um deles para vocês!

2.1) Aviso prévio indenizado

O aviso prévio indenizado , ocorre quando a parte que deseja extinguir o contrato não cumpriu a regra do aviso prévio.

Ou seja: o empregado decidiu sair sem cumprir o período de aviso prévio, ou o empregador demitiu o empregado sem justa causa e não lhe deu a oportunidade de continuar trabalhando pelo período de aviso prévio.

Nesse caso, a pessoa deve indenizar a outra parte pelo tempo correspondente ao aviso.

A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso (para que o empregado não tenha prejuízos em sua remuneração neste prazo).

Já a falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.

2.2) Aviso prévio trabalhado

No aviso prévio trabalhado , o empregado continua a exercer normalmente as suas funções até que o prazo do aviso acabe e ele saia da empresa.

O aviso prévio trabalhado não gera discussões previdenciárias, pois o dinheiro que o empregado recebe é simplesmente a contraprestação pelo seu serviço, como qualquer outro salário.

Já o aviso prévio indenizado , por ser uma indenização e não corresponder a uma contraprestação do trabalho, gera inúmeras discussões na esfera previdenciária …

3) Reflexos Previdenciários do Aviso Prévio Indenizado

A seguir, comentarei as principais polêmicas envolvendo o aviso prévio indenizado e seus reflexos previdenciários!

3.1) Aviso prévio indenizado incide INSS?

Na verdade, a pergunta certa seria: “sobre o aviso prévio indenizado incide contribuição previdenciária?”.

E, para responder a essa pergunta, precisamos ter em mente que a contribuição previdenciária , no caso do segurado empregado, é formada por duas parcelas : a cota do empregador (patronal) e a cota do empregado.

Tratarei de cada uma delas separadamente!

a) Cota Patronal

Não incide contribuição previdenciária na cota do empregador (cota patronal).

Em março de 2014, a matéria foi alvo de decisão do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo n. 478 (REsp n. 1.230.957/RS), que versava sobre a incidência ou não de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado.

Na ocasião, foi fixada a seguinte tese:

“ Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado , por não se tratar de verba salarial.” (g.n.)

Em um primeiro momento, pode até parecer que a tese trata das cotas previdenciárias no geral. Porém, na ementa, há a expressa menção de que o julgado discutiu sobre a contribuição patronal.

Confira trechos da ementa do acórdão do Recurso Especial:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA . REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO ; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

[…]

2. Recurso especial da Fazenda Nacional.

[…]

2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária . A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, “se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba” (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.

[…]” (g.n.)

(STJ, REsp n. 1.230.957/RS, 1ª Seção, Min. Rel. Mauro Campbell Marques, Julgamento: 26/02/2014, Publicação: 18/03/2014)

Desse modo, o STJ entendeu que a cota patronal não é considerada verba salarial , motivo pelo qual não deverá incidir contribuição previdenciária. A exceção se dará apenas quanto aos reflexos do aviso prévio indenizado no 13º salário , por possuir natureza remuneratória.

No mesmo sentido, a Receita Federal publicou a Solução de Consulta n. 31 , em janeiro de 2019, reafirmando que as contribuições sociais previdenciárias não incidem sobre o aviso prévio indenizado.

b) Cota do Empregado

Também não incide contribuição previdenciária na cota do empregado.

Não há previsão de incidência de contribuição na Lei n. 8.212/1991. Ademais, a jurisprudência também não admite a incidência de contribuição sobre este período.

Confira alguns julgados:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS (SISTEMA S E OUTROS). IDENTIDADE DE BASE DE CÁLCULO COM AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS , SEGUINDO A MESMA SISTEMÁTICA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE: AVISO PRÉVIO INDENIZADO , QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL NÃO PROVIDO.

1. Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que as contribuições destinadas a terceiros (sistema S e outros), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias, devem seguir a mesma sistemática destas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas por esta Corte como de caráter indenizatório. Precedentes: AgInt no REsp. 1.806.871/DF, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 6.5.2020 e AgInt no REsp. 1.825.540/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 1.4.2020.

2. In casu, deve ser afastada a incidência da exação sobre o aviso prévio indenizado, os quinze primeiros dias de afastamento que antecedem o auxílio-doença e o terço constitucional de férias. 3. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento.” (g.n.)

(STJ, AgInt no AREsp 1714284/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, Julgamento: 01/12/2020, Publicação: 09/12/2020)

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA . INCIDÊNCIA SOBRE AS SEGUINTES PARCELAS: ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, TRANSFERÊNCIA, NOTURNO E HORAS-EXTRAS, BEM COMO SOBRE O DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO . AGRAVO INTERNO DA EMPRESA DESPROVIDO.

1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do Recurso Especial 1.358.281/SP, sob o rito dos recursos repetitivos previsto art. 543-C do CPC, entendeu que incide a Contribuição Previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais noturno e de periculosidade.

2. Firmou-se na Seção de Direito Público desta Corte o entendimento de que incide Contribuição Previdenciária sobre as verbas relativas aos adicionais de insalubridade e transferência.

3. Também já se encontra consolidado nesta Corte a orientação de que a Contribuição Previdenciária incide sobre o décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, uma vez que tais verbas ostentam caráter remuneratório.

4. Agravo Interno da Empresa não provido.” (g.n.)

(STJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, Julgamento: 05/10/2020, Publicação: 08/10/2020)

3.2) Aviso prévio conta como tempo de serviço?

Neste caso, o correto seria perguntar: “o aviso prévio indenizado conta como tempo de contribuição?”. Isto é: o período correspondente ao aviso prévio indenizado (por exemplo: 30 dias) será computado como tempo de contribuição para a aposentadoria?

Em um primeiro momento, seria de se imaginar que, devido ao princípio contributivo-retributivo vigente em matéria previdenciária, o aviso prévio indenizado não contasse como tempo de contribuição, já que não há contribuição previdenciária neste período.

Contudo, o art. 487, §1º da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) prevê expressamente que o aviso prévio indenizado integra sim o tempo de contribuição :

“CLT, Art. 487 – Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

[…]

§ 1º – A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço .” (g.n.)

Ocorre que, apesar da previsão contida na CLT, a jurisprudência não era pacífica sobre o tema.

De um lado, tínhamos quem defendesse o disposto na CLT. Enquanto que, de outro lado, tínhamos quem entendesse pela impossibilidade de cômputo como carência, em razão da ausência de contribuição previdenciária e do caráter indenizatório da verba.

Em 2014, o Superior Tribunal de Justiça , no julgamento do Tema n. 478 (que citei no tópico 3.1), já havia se posicionado (mesmo que indiretamente, pois não houve menção disso na tese, mas apenas na ementa) pela aplicabilidade do disposto na CLT.

Confira trecho da ementa do acórdão do Recurso Especial:

“[…] A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). […]” (g.n.)

(STJ, REsp n. 1.230.957/RS, 1ª Seção, Min. Rel. Mauro Campbell Marques, Julgamento: 26/02/2014, Publicação: 18/03/2014)

Recentemente ( 25 de fevereiro de 2021 ), a TNU julgou o Tema Representativo de Controvérsia n. 250 (PEDILEF n. 0515850-48.2018.4.05.8013/AL), que discutia justamente se o período de aviso prévio indenizado seria válido para todos os fins previdenciários, inclusive como tempo de contribuição para obtenção de aposentadoria.

Na ocasião, foi firmada a seguinte tese :

“O período de aviso prévio indenizado é válido para todos os fins previdenciários, inclusive como tempo de contribuição para obtenção de aposentadoria .” (g.n.)

Desse modo, a TNU também se posicionou pela aplicabilidade do disposto na CLT. Inclusive, a relatora do caso, Juíza Federal Susana Sbrogio Galia, citou o teor da Orientação Jurisprudencial n. 82 do TST :

“A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.” (g.n.)

TST, OJ n. 82, SDI-1

Portanto, atualmente, o entendimento jurisprudencial dominante é o de que o aviso prévio conta como tempo de serviço (tempo de contribuição).

3.3) Aviso prévio conta como carência?

A IN n. 77/2015 , em seu art. 154, inciso III, prevê que o lapso referente à indenização do período não será computado para efeito de carência :

“ Não será computado como período de carência :

[…]

III – o período de retroação da DIC e o referente à indenização de período , observado o disposto no art. 155;” (g.n.)

IN n. 77/2015, Art.154.

Porém, na tese do Tema n. 250 da TNU (que comentei no tópico 3.2), há menção expressa de que “o período de aviso prévio indenizado é válido para todos os fins previdenciários ”.

Apesar do Tema n. 250 da TNU não versar especificamente sobre carência, a tese fala que o tempo de aviso prévio conta para todos os fins previdenciários, o que, naturalmente, engloba a carência.

Em razão disso, entendo que, ao menos no âmbito dos Juizados Especiais Federais , o aviso prévio indenizado será considerado no cômputo da carência.

No entanto, recomendo cautela aos colegas, principalmente se o caso não for de competência do JEF, já que há previsão contrária na IN n. 77/2015 (para não considerar tempo indenizado como carência) e também o período pode ser considerado tempo de contribuição ficto.

3.4) Auxílio-doença no curso de aviso prévio gera estabilidade?

Estabilidade é o direito do empregado de permanecer no emprego (até mesmo contra a vontade do empregador) enquanto não ocorrer motivo legal para a perda desta estabilidade.

Trata-se de uma proteção ao trabalhador, pois impede despedidas arbitrárias ou sem justa causa.

No caso de trabalhador que sofreu acidente de trabalho, o art. 118 da Lei n. 8.213/1991 prevê que, pelo prazo de 12 meses após a cessação do auxílio-doença decorrente do acidente (auxílio-doença acidentário), este terá direito à estabilidade provisória no emprego , independentemente da percepção de auxílio-acidente.

Mas será que quem goza de auxílio-doença no curso de aviso prévio trabalhado , também possui garantia de estabilidade no emprego?

Pois é, mesmo havendo disposição contrária nas Súmulas 371 e 378 do TST, a jurisprudência tem se firmado no sentido de que a superveniência de acidente do trabalho ou doença ocupacional no curso do aviso prévio gera, sim, direito à estabilidade no emprego.

Ocorre que o aviso prévio indenizado é computado no tempo de serviço do trabalhador para todos os efeitos, tendo em vista que o contrato de trabalho só se extingue quando findo o período de aviso.

Nesse sentido:

“ESTABILIDADE PROVISÓRIA PREVISTA NO ART. 118 DA LEI N. 8.213/91 – SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO. Inviável a admissibilidade do recurso de revista, quando a decisão do Regional está em conformidade com a Súmula n. 378 – II desta Corte, que assim dispõe: “São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego (Primeira parte ex-OJ n. 230 inserida em 20.6.2001)”. Na hipótese, consigna o acórdão do Regional que “comprovou a reclamante que lhe foi concedido o benefício de auxílio-doença, requerido após a saída da reclamada”. A decisão do INSS que retroagiu os efeitos do benefício para o dia 4.4.97 é de setembro/97 (fls. 15). Logo em seguida, ressalta que “muito embora a reclamante não tivesse se afastado do trabalho, em virtude de doença, até a data da dispensa, não há dúvida de que a decisão do INSS que fez retroagir o início do auxílio-doença acidentário para 4.4.97 afeta o contrato entre as partes”. Recurso de revista não conhecido.” (g.n)

(TST, 4ª Turma, RR n. 538.35/2002902-02-00.8, Rel. Juiz Convocado José Antonio Pancotti, Julgamento: 15/06/2005).

“Mas Ale, e no caso de aposentado por invalidez no curso de aviso prévio indenizado, que retorna à capacidade laborativa?”

Há quem defenda que a norma legal é clara e só prevê estabilidade em caso de auxílio-doença. Porém, eu discordo com tal posicionamento.

Ao meu ver, a incapacidade temporária , da qual decorre o direito do segurado ao auxílio-doença , é um minus em relação à aposentadoria por invalidez , decorrente de acidente de trabalho ou de doença a ele equiparada. Ademais, muitas vezes, a aposentadoria por invalidez decorre da transformação do auxílio-doença.

Desse modo, o segurado também teria direito à estabilidade de emprego , pelo mesmo período de 12 meses a contar da cessação do benefício acidentário – no caso, a aposentadoria.

Lembrando que a estabilidade em questão não é o direito de permanecer no mesmo local de trabalho e exercendo a mesma função. É apenas a garantia de que não poderá ser dispensado sem justa causa.

4) Conclusão

No artigo de hoje, busquei abordar as principais polêmicas envolvendo o aviso prévio indenizado e seus reflexos previdenciários.

Respondendo às perguntas que fiz lá no início, de acordo com a jurisprudência majoritária atual, o aviso prévio indenizado conta como carência e como tempo de contribuição. Ademais, não deve ser alvo de incidência da contribuição previdenciária.

Caso vocês tenham outras dúvidas, informações a acrescentar ou até mesmo sugestões de temas para os próximos artigos, compartilhem comigo nos comentários. É sempre muito bom interagir com nossos leitores! 😉

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5) Fontes

AGOSTINHO, Theodoro. Manual de Direito Previdenciário. Editora Saraiva. Kindle Edition.

BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 1º de maio de 1943. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm >. Acesso em: 29/03/2021.

BRASIL. Instrução Normativa n. 77/15 do INSS, de 21 de janeiro de 2015. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 22 de janeiro de 2015. Disponível em: <http://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/32120879/do1-2015-01-22-instrucao-normativa-n-77-de-21-de-janeiro-de-2015-32120750>. Acesso em: Acesso em: 29/03/2021.

BRASIL. Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 24 de julho de 1991. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm>. Acesso em: 29/03/2021.

BRASIL. Lei n. 12.506, de 11 de outubro de 2011. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 13 de outubro de 2011. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12506.htm>. Acesso em: 29/03/2021.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tema n. 478. Relator: Mauro Campbell Marques. Disponível em: <https://www.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ATC?seq=34122204&tipo=5&nreg=201100096836&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20140318&formato=PDF&salvar=false>. Acesso em: 29/03/2021.

BRASIL. Turma Nacional de Uniformização. Tema n. 250. Relatora: Juíza Federal Susana Sbrogio Galia. Disponível em: <https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/turma-nacional-de-uniformizacao/temas-representativos/tema-250>. Acesso em: 29/03/2021.

RODRIGUES, Fernanda. TNU decide que aviso prévio indenizado conta para aposentadoria. Previdenciarista, 2021. Disponível em: <https://previdenciarista.com/blog/tnu-decide-que-aviso-previo-indenizado-conta-para-aposentadoria/>. Acesso em: 29/03/2021.

SCHMITZ, Luna. Afinal, o aviso prévio indenizado conta na aposentadoria?. Previdenciarista, 2020. Disponível em: <https://previdenciarista.com/blog/afinal-o-aviso-previo-indenizado-conta-na-aposentadoria/>. Acesso em: 29/03/2021.

SODERO, Rodrigo. Tema 250 da TNU. Instagram, 2021. Disponível em: <https://www.instagram.com/p/CLu5x7mjtGB/?utm_source=ig_web_copy_link>. Acesso em: 29/03/2021.

STRAZZI, Alessandra. Tempo de Contribuição Fictício em Direito Previdenciário: entenda de uma vez por todas!. Desmistificando o direito, 2020. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/tempo-de-contribuicao-ficticio/>. Acesso em: 29/03/2021.

STRAZZI, Alessandra. Tempo de Contribuição do INSS: Guia Completo e Desmistificado!. Desmistificando o direito, 2020. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/tempo-de-contribuicao/>. Acesso em: 29/03/2021.

STRAZZI, Alessandra. Período de Carência do INSS: Guia Definitivo. Desmistificando o direito, 2020. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/carencia-inss/>. Acesso em: 29/03/2021.