Menor sob guarda é dependente para fins previdenciários?

Descubra se o menor sob guarda é dependente para fins previdenciários, as mudanças da Reforma e o posicionamento dos Tribunais (STJ e STF).

por Alessandra Strazzi

7 de novembro de 2023

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Capa do post Menor sob guarda é dependente para fins previdenciários?

Resumo

A questão se menor sob guarda é dependente para fins previdenciários sofreu alterações legais ao longo dos anos e é bastante discutida na jurisprudência, especialmente em razão dos reflexos na pensão por morte. Neste artigo, explicamos como funciona o benefício para equiparados a filhos (enteado, menor sob guarda e menor tutelado), como a lei tratou o tema ao longo dos anos, quando é preciso comprovar a dependência e o que diz a jurisprudência (Tema 732 do STJ, ADI 4878, ADI 5083 e Tema 1271 do STF). Também respondemos as maiores dúvidas sobre o tema e trouxemos uma dica de calculadora gratuita de acúmulo de pensão e aposentadoria após a Reforma.

1) Menor sob guarda é dependente para fins previdenciários?

Uma das maiores discussões sobre a pensão por morte é sobre se o menor sob guarda é dependente para fins previdenciários.

🤓 O assunto já foi objeto de decisões do STJ e, recentemente, o STF reconheceu a repercussão geral no Tema n. 1.271. Por esse motivo, decidi escrever um artigo atualizado sobre a matéria!

Para começar, quero mostrar como funciona a pensão por morte para os equiparados a filho , trazendo uma linha do tempo, acompanhada da diferenciação entre guarda e tutela.

Depois, vou lhe explicar como fica a questão da dependência econômica nesses casos, se é necessário comprovar ou não essa situação para ter o direito ao benefício. 🧐

Em seguida, vou comentar o que diz a jurisprudência e o que está para ser decidindo no Tema n. 1.271 do STF.

Além disso, responderei algumas das dúvidas mais comuns sobre a matéria, entre elas: se o neto tem direito a pensão, se o avô pode deixar aposentadoria para os netos e se o enteado/menor tutelado pode ser pensionista.

Para finalizar, ainda quero deixar uma super dica de calculadora gratuita de acumulação de benefícios depois da Reforma da Previdência, para você usar no seu escritório.

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2) Pensão por morte para equiparados a filho

🧐 Antes de mais nada, é importante lembrar que a pensão por morte só pode ser concedida a quem é considerado dependente do segurado instituidor falecido.

E a própria legislação trata de determinar quem pode ser classificado dessa forma. O art. 16 da Lei n. 8.213/1991 prevê o rol de dependentes que podem ser beneficiários da pensão do falecido:

“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição , menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave ;

§ 2º .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.” (g.n.)

📜 O inciso I traz uma previsão quanto aos descendentes, garantindo que o filho não emancipado, de qualquer condição, e aquele menor de 21 anos, inválido ou com deficiência (intelectual, mental ou grave) é dependente.

Já o §2º equipara aos filhos o enteado e o menor tutelado. Isso é feito com uma declaração do segurado e deve ser comprovada a dependência econômica , o que não é exigido dos demais.

Portanto, conforme a legislação, não é só o filho que tem o direito a pensão por morte, mas os equiparados também. 👨‍👩‍👧

A diferença é que a dependência econômica dos filhos é presumida, enquanto enteados e menores tutelados precisam comprovar. Isso sem contar na exigência de uma declaração do segurado anterior ao óbito.

2.1) Linha do tempo

Como sempre digo, no direito previdenciário tudo depende do marco temporal da lei aplicável na época, em respeito ao princípio do tempus regit actum. 🗓️

Especificamente com relação à condição de beneficiário dos equiparados a filhos, tivemos muitas alterações normativas em um período relativamente curto. Portanto, é necessário que você entenda qual era o panorama legal em cada época!

👉🏻 A seguir, fiz um resumo das previsões normativas:

  1. Em sua redação original , o art. 16, §2º da Lei n. 8.213/1991 protegia o enteado, o menor sob guarda e o menor sob tutela: “§ 2º Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação”.

  2. Com o advento da Lei n. 9.528/1997 (Conversão da MP nº 1.596-14, de 1997), a redação do art. 16, §2º da Lei n. 8.213/1991 foi alterada, retirando o menor sob guarda do rol de equiparados a filhos e exigindo a comprovação da dependência econômica dos demais: “§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento”.

  3. Em 2017, no julgamento do Tema Repetitivo n. 732 , o STJ garantiu proteção ao menor sob guarda quanto à concessão do benefício de pensão por morte, mesmo após a edição da Medida Provisória n. 1.523/96 , reeditada e convertida na Lei n. 9.528/1997 (conforme explicarei no tópico 4.1).

  4. Porém, em 2019, a Reforma da Previdência , em seu art. 23, §6º , manteve a exclusão do menor sob guarda do rol de equiparados e a exigência de comprovação de dependência econômica dos demais: “§ 6º Equiparam-se a filho, para fins de recebimento da pensão por morte, exclusivamente o enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica”. Desse modo, restava a dúvida sobre a manutenção do entendimento firmado no Tema 732/STJ com relação aos óbitos ocorridos depois da entrada em vigor da EC n. 103/2019 (14/11/2019).

  5. Em 7 de junho de 2021 , o STF finalizou o julgamento de 2 ADIs sobre o tema (ADI n. 4.878/DF e ADI 5.083/DF) e reconheceu, em ambas, a condição de dependente do menor sob guarda para todos os fins previdenciários. Ou seja, as ações deram interpretação conforme ao art. 16, §2º da Lei de Benefícios. Porém, o Ministro Edson Fachin expressamente constou no seu voto que ambas as ADIs não se reportavam a constitucionalidade do art. 23, §6º da EC n. 103/2019 , apesar de defender que os argumentos eram aplicáveis a essa norma.

  6. Em 18 de setembro de 2023 , o Supremo Tribunal Federal reconheceu, por unanimidade, a constitucionalidade e a existência da repercussão geral sobre o Tema n. 1.271. Esse processo discute, com base nos artigos 2º, 60, § 4º, 201, da Constituição Federal e do artigo 23, § 6º, da Emenda Constitucional 103/2019, se a retirada da criança e do adolescente sob guarda do rol de beneficiários, na qualidade de dependentes do segurado do Regime Geral de Previdência Social, violou os princípios da igualdade, proibição do retrocesso e da proteção integral das crianças e dos adolescentes.

👩🏻‍⚖️👨🏻‍⚖️ Pois é, depois de muitas idas e vindas, nas ADIs mencionadas, o STF reconheceu a condição de dependente do menor sob guarda para a fins de concessão dos benefícios previdenciários.

Contudo, o art. 23, §6º da EC n. 103/2019 ainda está em vigência e é justamente a sua constitucionalidade que está em discussão no Tema n. 1.271.

menor sob guarda é dependente para fins previdenciários

2.2) Diferença entre guarda e tutela

🧐 Antes de seguirmos, acredito que seja importante explicar a diferença entre guarda e tutela. Afinal, esses são os conceitos envolvidos na discussão do Tema n. 1.271 do STF sobre a alteração feita pela Reforma da Previdência.

A guarda é destinada a situações em que o poder familiar dos pais biológicos não foi destituído, mas limitado ou suspenso. Nesses casos, o exercício desses poderes é transferido para o guardião , que deve zelar pelas crianças e adolescentes.

O objetivo é regularizar a posse (apesar de estranho, o ECA usa exatamente esse termo) das crianças e dos adolescente, para serem exercidas todas as faculdades legais, inclusive de proteção.

📜 A previsão legal da guarda está no art. 33, §1º do Estatuto da Criança e do Adolescente :

“Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais .

§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato , podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.” (g.n.)

A grande questão sobre a guarda é que ela pode ser revogada a qualquer tempo, o que lhe traz um caráter de temporariedade e transitoriedade.

O art. 35 do ECA prevê isso, determinando que a revogação pode ser feita por ato judicial fundamentado, após a oitiva do Ministério Público. ⚖️

Já a tutela é um instituto que exige a decretação da perda ou suspensão do poder familiar, transferindo os poderes para o tutor. Importante destacar que isso implica também no poder de guarda (ou seja, a necessidade de prestar assistência ao menor de 18 anos).

👉🏻 Sua previsão está no art. 36 do ECA:

“Art. 36. A tutela será deferida , nos termos da lei civil, a pessoa de até 18 (dezoito) anos incompletos.

Parágrafo único. O deferimento da tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda.” (g.n.)

Perceba que, como a guarda não pressupõe a perda do poder familiar e pode ser revogada a qualquer tempo, ela não tem a mesma “segurança” da tutela , o que acabou refletindo no tratamento dado pela EC n. 103/2019. 🙄

Mas é importante entender qual é a implicação disso para as crianças e adolescentes tutelados, sob guarda ou até mesmo os enteados. Afinal, esse é o centro da discussão sobre a dependência.

2.2.1) Qual a diferença entre enteado, menor sob guarda e menor tutelado?

🤓 Sei que se tratam de conceitos mais relacionados aos direitos da criança e do adolescente que podem gerar certa confusão por parte daqueles que não advogam na área. Por isso, vou explicar cada um dos termos para vocês!

Enteado é aquele que, apesar de não ser filho do(a) segurado(a), é filho de seu (sua) cônjuge ou companheiro(a). Desse modo, o(a) segurado(a) seria seu padrasto ou sua madrasta.

O menor sob guarda é aquela criança ou adolescente cujo poder familiar dos pais biológicos apenas foi limitado e transferido judicialmente ao guardião do menor (não há destituição do poder familiar).

A guarda, conforme está previsto nos art. 33 e seguintes do Estatuto da Criança e do Adolescente, busca regularizar a convivência de fato.

👨‍👩‍👧 Já o menor tutelado é aquela criança ou adolescente cujo poder familiar dos pais biológicos foi destituído ou suspenso e transferido judicialmente ao tutor.

A tutela está prevista nos art. 36 e seguintes do ECA, com o objetivo inserir o menor em uma família substituta. Ou seja, é uma medida mais definitiva e duradoura do que a guarda.

O que não muda é que em ambos os casos , aquele que se encontra na condição de guardião ou de tutor tem como responsabilidade prover a assistência moral, educacional e material ao menor que está sob sua responsabilidade.

💰 Desse modo, pelo menos em tese, não haveria distinção quanto à dependência econômica do menor sob guarda e do menor tutelado com relação ao seu guardião ou tutor.

Porém, atualmente, o art. 16, §2º da Lei n. 8.213/1991 não contém mais previsão com relação ao direito do menor sob guarda à pensão por morte, causando uma distinção com o enteado e ao menor tutelado.

E é nesse ponto que a discussão começa a acontecer!

Inclusive, atualmente, o filho maior que se tornou inválido pode também pedir pensão por morte, mesmo que esteja recebendo aposentadoria por invalidez. É o que explico no artigo: Filho maior tem direito à pensão por morte? [Com Modelo de Petição]. 📝

3) Dependência econômica: precisa comprovar ou não?

O art. 16, § 4º da Lei n. 8.213/1991 prevê que a dependência econômica das pessoas indicadas em seu inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

Ou seja, o cônjuge, companheiro (a) e filho(a) não emancipado(a), de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido(a) ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave são dependentes de classe I. 👨‍👩‍👧

Eles têm a dependência econômica presumida, sem necessidade de qualquer prova por parte do requerente de uma pensão por morte, por exemplo.

📜 Por sua vez, o art. 16, §2º, da Lei n. 8.213/1991 e o art. 23, §6º da EC n. 103/2019 equiparam o enteado e o menor tutelado a filho.

Então, na teoria, não haveria motivo para exigir a comprovação de dependência econômica deles em relação ao segurado falecido. Afinal, acabamos de ver que nos termos do art. 16, inciso I, a dependência é presumida.

Como se não bastasse a Lei de Benefícios e a própria norma constitucional, a questão também é disciplinada no Estatuto da Criança e do Adolescente.

⚖️ O art. 33, §3º e o art. 36, parágrafo único , ambos do ECA, estabelecem que a guarda (exercida pelo guardião ou tutor) confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins de direito, inclusive previdenciários :

“Art. 33, § 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente , para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

Art. 36, parágrafo único. O deferimento da tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda .” (g.n.)

É importante lembrar que, pela sua natureza, o ECA possui o status de legislação especial, se comparado à Lei n. 8.213/1991.

Assim, aplicando-se o conceito de hierarquia das normas (que estudamos lá no direito constitucional), o disposto no ECA deve prevalece r sobre a Lei de Benefícios. 🤗

Seguindo essa linha, consequentemente, o enteado e o menor tutelado seriam dependentes de forma presumida (sem exigência de comprovação da dependência econômica).

🔴 🔴 🔴 MAS , o INSS obviamente segue o disposto na Lei n. 8.213/1991 e na EC n. 103/2019 à risca. Isso acaba exigindo que o filho equiparado comprove a dependência financeira para fazer jus à pensão por morte pela via administrativa.

4) Pensão por Morte + Menor sob Guarda + Jurisprudência

É importante destacar que a questão da pensão por morte e o menor sob guarda são alvos da jurisprudência. Existiram diversas discussões jurisprudenciais nessa matéria ao longo dos anos, como mostrei lá na linha do tempo.

🧐 A possibilidade de concessão do benefício para netos e equiparados a filho encontra uma divergência significativa, que chega até os Tribunais Superiores.

A seguir, comentarei os principais recursos e ações sobre o tema, para que você consiga visualizar como a jurisprudência tem se posicionado sobre o assunto!

4.1) Tema 732 STJ

👩🏻‍⚖️👨🏻‍⚖️ Em 11/10/2017 , a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça julgou o Tema Repetitivo n. 732 (REsp n. 1.411.258/RS), que discutia a concessão do benefício de pensão por morte a menor sob guarda.

Na ocasião, foi firmada a seguinte tese:

O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor , comprovada sua dependência econômica , nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária.” (g.n.)

O Tema n. 732 transitou em julgado em 09/03/2023 , portanto não há mais possibilidade de alterar essa decisão perante o Superior Tribunal de Justiça. 🗓️

Assim, conforme o entendimento do STJ, nos pedidos de concessão de pensão por morte, o menor sob guarda seria equiparado a filho até mesmo nos casos em que o óbito do segurado ocorreu posteriormente à MP n. 1.523/1996 (Lei n. 9.528/97).

Os Ministros seguiram essa posição em atenção ao disposto no art. 33, §3º do ECA (considerada legislação especial).

🤔 “Mas Alê, e qual seria a justificativa do STJ para exigir a comprovação da dependência econômica do menor sob guarda?”

Bom, ao menos pela leitura dos votos, não conseguimos entender o motivo de tal exigência. Existe esse requisito na Lei de Benefícios e na EC n. 103/2019, mas…

No ECA não consta tal previsão! ❌

Inclusive, a redação original do art. 16, §2º, da Lei n. 8.213/1991 (que previa o menor sob guarda como filho por equiparação) também não trazia a exigência de comprovação.

Antes das mudanças, a norma apenas previa que o menor tutelado seria equiparado a filho caso não possuísse condições suficientes para o próprio sustento e educação:

“Lei n. 8.213/1991, Art. 16, § 2º Equiparam-se a filho , nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado ; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda ; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação. ” (Redação original) (g.n.)

Portanto, não ficou clara a justificativa do STJ para a exigência da dependência econômica do menor sob guarda. Afinal, o filho é dependente de classe I e não exige essa comprovação.

🧐 Porém, arrisco dizer que provavelmente se deu para deixá-lo na mesma condição do menor sob tutela e do enteado, prevista na redação atual do art. 16, §2º (dada pela Lei n. 9.528/1997).

Importante dizer que da decisão do Tema n. 732, o INSS interpôs Recurso Extraordinário (RExt n. 1.164.452) contra o acórdão do STJ.

⚖️ Mas, em outubro de 2018, o STF determinou o sobrestamento do recurso, sob a justificativa de que o processo tratava da mesma matéria que era objeto da ADI n. 4.878 e da ADI n. 5.083.

O feito ficou sobrestado até que a Corte julgasse as referidas ações (o que veio a acontecer em 2021, conforme explicarei a seguir).

Então, em 21/03/2022, o Ministro Relator, Dias Toffoli, negou seguimento ao RExt n. 1.164.452 interposto pelo INSS, sob a justificativa de que o entendimento do STJ segue a orientação do plenário do STF.

🤗 Posteriormente, já em 09/03/2023 , ocorreu o trânsito em julgado do REsp n. 1.411.258/RS!

[Você sabe quais os prazos para pedir pensão por morte e se o menor habilitado tardiamente pode receber os retroativos desde a data do óbito? É o que explico no artigo: Prazo para pedir pensão por morte: ela é retroativa à data do óbito?]

4.2) Menor sob Guarda: STF

🧐 A decisão do Tema n. 732 do STJ não encerrou totalmente a divergência e a questão do menor sob guarda está no STF atualmente.

Já existem 2 decisões (na ADI n. 4.878/DF e n. 5.083/DF) que são favoráveis aos dependentes que se encaixam nessa categoria.

😕 Mas, infelizmente, elas não foram expressas em relação ao conteúdo do art. 23, §6º da EC n. 103/2019 (apesar de tratar do mesmo assunto). Isso provocou outra discussão, que é alvo do Tema n. 1.271 do STF.

A seguir, vou aproveitar para resumir o que trata cada um desses processos!

4.2.1) ADI 4878 e ADI 5083

📝 Em 2012, a Procuradoria Geral da República ingressou com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade ( ADI n. 4.878/DF – Proc. n. 9984969-55.2012.1.00.0000).

O pedido da PGR era para que fosse dada interpretação conforme a Constituição Federal ao art. 16, §2º, da Lei 8.213/1991, de modo que menores sob guarda fossem incluídos entre os beneficiários do RGPS.

🧐 A PGR destacava que a Constituição consagra o princípio da proteção integral à criança e ao adolescente, cabendo à família, à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar a eles os direitos fundamentais com absoluta prioridade.

Além disso, de acordo com a ADI, o art. 227, §3º da Constituição Federal, arrola:

sete normas a serem seguidas pelo legislador ordinário, entre as quais se destacam aquelas que asseguram, a crianças e adolescentes, garantia de direitos previdenciários e o estímulo do poder público, inclusive mediante incentivos fiscais e subsídios, ao acolhimento, sob a forma de guarda, dos órfãos ou abandonados”. (g.n.)

E essa não foi a única ADI sobre a matéria…

Posteriormente, em 2014, o Conselho Federal da OAB ingressou com outra Ação Direta de Inconstitucionalidade ( ADI n. 5.083/DF – Proc. n. 0159670-97.2014.1.00.0000), também contestando o art. 2º da Lei n. 9.528/1997. 📜

Segundo o argumento da OAB, a lei tratou de forma desigual o menor sob guarda de outros beneficiários para o recebimento de pensão por morte.

🤓 Na avaliação do órgão, isso violaria vários princípios constitucionais, como o da isonomia, da dignidade da pessoa humana, da segurança jurídica e da proteção integral da criança e do adolescente.

Nos termos da ação, o menor sob guarda estaria na mesma posição jurídica que o filho, o enteado ou o menor sob tutela, não havendo razão legítima para a discriminação introduzida pela Lei n. 9.528/1997.

Felizmente, em 7 de junho de 2021 , o STF finalizou o julgamento das ADIs e reconheceu, por maioria dos votos (6×5), a condição de dependente do menor sob guarda para fins previdenciários no âmbito do RGPS.

Os Ministros deram interpretação conforme ao § 2º do art. 16 da Lei n. 8.213/1991, para contemplar, em seu âmbito de proteção, o menor sob guarda.

🤔 “Ué, Alê, então a discussão acabou…”

Então, infelizmente, ainda não!

É importante dizer que, no voto vencedor, o Ministro Edson Fachin fez constar expressamente que os pedidos formulados na ADI n. 4.878 e na ADI n. 5.083 NÃO contemplaram a redação do art. 23, §6º, da EC n. 103/2019.

Ou seja, em atenção ao princípio da demanda, não houve a verificação da constitucionalidade do dispositivo.

Mas, apesar disso, o Ministro destacou que os argumentos contidos em seu voto são totalmente aplicáveis ao art. 23 da EC n. 103/2019. Afinal, ambas as ações foram manejadas antes da alteração constitucional, mas com o mesmo assunto.

🔴 Por isso, ao menos até o momento, após a Reforma da Previdência , o menor sob guarda não deve ser considerado dependente para fins previdenciários no RGPS, justamente em razão dos julgamentos das ADIs.

Contudo, na minha opinião, na maioria dos votos dos Ministros do STF houve manifestação no sentido da inconstitucionalidade do art. 23, §6º da EC n. 103/2019.

Por isso, acredito que há grandes chances de termos uma decisão favorável aos beneficiários em um julgamento focado nessa questão: o Tema n. 1.271.

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4.2.2) Tema 1271 STF

Apesar da decisão nas ADIs, a divergência seguiu , por conta do objeto dessas ações não abranger a mudança feita pela Reforma da Previdência. Isso levou a questão até o Supremo Tribunal Federal.

👩🏻‍⚖️👨🏻‍⚖️ No dia 18/09/2023 , o STF reconheceu a repercussão geral da matéria e afetou para julgamento o Tema n. 1.271 (Leading Case RExt. 1.442.021), de Relatoria do Ministro André Mendonça.

A descrição do julgamento é a seguinte:

Recurso extraordinário em que se discute , à luz dos artigos 2º, 60, § 4º, 201, da Constituição Federal e do artigo 23, § 6º, da Emenda Constitucional 103/2019, se a retirada da criança e do adolescente sob guarda do rol de beneficiários , na qualidade de dependentes do segurado do Regime Geral de Previdência Social, violou os princípios da igualdade, proibição do retrocesso e da proteção integral das crianças e dos adolescentes.” (g.n.)

Como você viu, o Tema n. 1.271 do STF vai julgar se houve a violação dos princípios constitucionais, em razão da Reforma excluir a criança e o adolescente sob guarda do rol de dependentes.

“Alê, mas essa não foi a discussão das ADIs?”

🧐 Não exatamente. É que apesar do assunto ser o mesmo (o direito do menor sob guarda ser considerado como dependente para fins de concessão de benefícios do INSS), a discussão nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade tinha outro objeto.

Agora, no Tema n. 1.271 do STF , será finalmente definido se a Reforma da Previdência é ou não constitucional em relação ao art. 23, §6º da EC n. 103/2019.

Ou seja, se há ou não inconstitucionalidade na retirada de menores sob guarda do rol de dependentes, mantendo apenas o enteado e os tutelados. Os princípios-base dessa análise são a igualdade, proibição ao retrocesso e a proteção integral de crianças e adolescentes.

🤓 O destaque fica por conta do último fundamento que, em conjunto com o ECA, foi também o utilizado como baliza nas ADIs.

Esperamos que siga o mesmo caminho, até por conta do voto do Ministro Fachin nas ADIs ter feito a diferenciação e já dado uma “dica” quanto a necessidade do STF discutir a alteração feita pela Reforma.

👉🏻 Confira o trecho que destaca essa posição:

Não se ignora, ademais, a recente alteração promovida pela Emenda Constitucional n.º 103/2019, conhecida como ‘reforma previdenciária’, que, no art. 23, repetiu, como salientou o e. Ministro Relator, a redação conferida ao art. 16 da Lei 8.213/1991, mantendo-se, desta forma, a exclusão do ‘menor sob guarda’ do rol de dependentes do segurado, nos seguintes termos: (…) Os pedidos formulados nas ADIs 5083 e 4878 , contudo, não contemplaram a redação do art. 23 da EC 103/2019, razão pela qual, ao revés do e. Ministro Relator, não procedo à verificação da constitucionalidade do dispositivo , em homenagem ao princípio da demanda.” (g.n.)

Portanto, é fundamental observar essa diferença:

  • as ADIs trataram da constitucionalidade do art. 16 da Lei de Benefícios;
  • já no Tema n. 1.271 do STF a discussão envolve o art. 23, §6º, da EC n. 103/2019.

Falando em julgamentos importantes no Supremo Tribunal Federal, acabei de publicar um artigo sobre a questão da competência dos Juizados Especiais Federais .

Expliquei sobre o Tema n. 1.277 do STF , que também foi recentemente objeto de análise e teve sua repercussão geral reconhecida. Dá uma olhada depois, porque a discussão é importante e o julgamento promete!

5) Dúvidas comuns: pensão por morte para netos, menor sob guarda e equiparados a filho

Agora que já ficou clara a linha do tempo e a forma como o tema tem sido abordado na jurisprudência, nada melhor que conferir as dúvidas mais comuns sobre o assunto.

Essas perguntas são bastante presentes em casos de clientes que acreditam ou buscam o direito a pensão por morte. Então, é bom o advogado saber explicar de um jeito fácil!😊

5.1) Netos têm direito a pensão por morte?

Uma das principais dúvidas nesse tema é se os netos têm direito a pensão por morte após o óbito dos avós.

Infelizmente, a notícia não é boa para os dependentes…😕

Em regra, o neto não tem direito a pensão por morte dos avós, mesmo que caracterizada a dependência econômica. Essa é uma posição bastante discutível considerando o conceito atual de família no ordenamento jurídico brasileiro, mas é aplicável.

🧐 Aliás, antes da Reforma da Previdência, existia uma exceção importante, que permitia o pagamento do benefício ao menor sob guarda do avô e da avó.

Acontece que, com a entrada em vigor do art. 23, §6º da EC n. 103/2019 , isso não é mais possível, porque apenas o enteado e o menor tutelado são considerados dependentes.

O que pode ser feito, com base no princípio do tempus regit actum é observar a data do óbito do segurado instituidor. 🗓️

Se o falecimento tiver ocorrido antes da EC n. 103/2019 , a criança ou adolescente sob guarda é considerada dependente, conforme decidido no Tema n. 732 do STJ. Nesse caso pode ser ajuizada ação para buscar o reconhecimento do direito a pensão.

Mas, se o óbito é posterior a Reforma da Previdência, aí não tem muito o que fazer, porque a alteração constitucional trata apenas o menor tutelado e o enteado como dependentes.

⚖️ Lembrando que o julgamento do Tema n. 1.271 do STF pode mudar isso, ok?

5.2) Avô pode passar aposentadoria para neto?

Outra pergunta muito comum, especialmente por parte de clientes leigos no direito, é se o avô pode passar a aposentadoria para o neto.

🤓 Na verdade, essa dúvida é apenas outra forma de questionar se os netos têm direito a pensão por morte dos avós.

E já vimos a resposta para essa questão no tópico anterior: com a exceção do menor tutelado, que é considerado dependente, o neto não tem direito a esse benefício.

Mesmo que comprovada a dependência econômica, a legislação não traz essa previsão atualmente.

5.3) Menor sob guarda tem direito a pensão por morte?

A questão se o menor sob guarda tem direito a pensão por morte é uma das mais presentes nas discussões sobre o assunto. Isso inclusive chegou até o STF no Tema n. 1.271.

Mas, ao menos atualmente, a resposta para essa pergunta é não! ❌

Vamos lembrar que, antes da Reforma da Previdência , o menor sob guarda tinha direito ao benefício, conforme o entendimento do STJ.

Mas, desde a EC n. 103/2019, isso não é mais possíve l, pela expressa exclusão de crianças e adolescentes nessa situação do rol de dependentes do INSS. 🙄

Afinal, o tratamento é de que o menor sob guarda não é dependente para fins previdenciários…

Esperamos, com base no que o Supremo decidiu nas ADIs, que o Tema n. 1.271 do STF mude essa realidade. Porém, até a decisão sair, o que resta é aguardar e acompanhar o julgamento.

5.4) Enteado tem direito a pensão por morte?

Sim, o enteado tem direito a pensão por morte.

O art. 16, §2º da Lei n. 8.213/1991 estabelece que, mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica, o enteado equipara-se a filho. Desse modo, tem direito ao benefício.

Inclusive, o art. 23, §6º da Reforma da Previdência manteve a previsão da Lei de Benefícios. ✅

5.5) Menor tutelado tem direito a pensão por morte?

Assim como o enteado, o menor tutelado tem direito à pensão por morte.

Ele também é equiparado a filho pelo art. 16, §2º da LB, então pode receber o benefício se o tutor segurado fizer a declaração antes de falecer e for comprovada a dependência econômica.

Como visto, apenas o menor sob guarda foi excluído do rol de dependentes após a Reforma, infelizmente.

6) Calculadora Gratuita: Acúmulo de Pensão e Aposentadoria após a Reforma da Previdência

Como professora de cálculos, tenho que admitir que calcular o acúmulo de pensão e aposentadoria após a Reforma da Previdência não é uma tarefa fácil. 🤯

Inclusive, tenho dois artigos totalmente dedicados ao assunto para lhe auxiliar nessa atividade importante para a advocacia, olha só:

Acontece que mesmo com esses artigos para ajudar você, o calcular os valores manualmente não é o melhor caminho.

Mas, por sorte, já temos uma ferramenta online e gratuita para facilitar a nossa vida: a Calculadora de Acumulação de Benefícios com Pensão por Morte, desenvolvida pelos engenheiros do Cálculo Jurídico. 😍

É uma plataforma muito simples e intuitiva, que também apresenta os resultados bem rápido. E você pode usar quantas vezes quiser, viu? Não há limite de acesso!

👉🏻 Para facilitar ainda mais, fiz um “ passo a passo ” de como a ferramenta funciona:

  1. Acesse o link da Calculadora de Acumulação de Benefícios com Pensão por Morte;

  2. No campo “ Qual o benefício mais recente? ”, digite a DIB, a espécie de benefício e a RMI referentes a ele. Se for pensão por morte , selecione a opção que aparece ao final do campo;

  3. No campo “Qual(is) benefício(s) você já recebia?”, digite a DIB , a espécie de benefício e a última remuneração bruta referentes a ele;

  4. Se houver mais de um benefício que o seu cliente já recebia, você pode clicar em “ Adicionar benefício ” e preencher as informações;

  5. Ao final, clique em “ Calcular ”.

Depois disso, automaticamente, a ferramenta gera um relatório completo , contendo o valor do benefício mais vantajoso, o valor do benefício acumulado e como foi realizado o cálculo para chegar a esses resultados.

Viu como é simples? E, mais que isso, é super preciso! 🤗

O Cálculo Jurídico tem um vídeo explicativo que me ajudou muito na primeira vez que usei essa ferramenta. Se quiser conferir, é só clicar aqui!

Ah! Aproveitando a dica da calculadora, vou deixar outra indicação que pode lhe ajudar bastante no seu dia a dia. 😊

Você já sentiu que está dedicando muito tempo a sua advocacia, mas não está focando no que realmente acredita que seja importante? Pois é, muitos advogados se sentem na mesma forma e Censo Jurídico de 2023 mostrou isso.

Por isso, escrevi um artigo bem interessante sobre como seu escritório pode ser mais eficiente. Além de comentar os resultados do Censo, falei sobre uma ferramenta de produtividade que ajuda a classificar as tarefas em 4 diferentes categorias:

  • Fazer;
  • Agendar e fazer depois;
  • Delegar;
  • Excluir da rotina ou fazer no tempo livre.

Planejamento e organização são os pilares do sucesso de qualquer escritório de advocacia. Por isso, não deixe de conferir o artigo e aplicar tudo o que aprendeu, tenho certeza que vai te ajudar a levar a advocacia de uma forma mais leve! 😉

7) Conclusão

A discussão sobre menor sob guarda é dependente para fins previdenciários não é nova e já foi objeto de muitas ações, além de alterações legais/constitucionais.

O assunto de fato tem uma importância enorme, porque envolve uma parcela vulnerável da população que depende muitas vezes de assistência de outras pessoas. Entre elas, os guardiões.

🤓 Por esse motivo, assim que o STF reconheceu a repercussão geral no Tema n. 1.271 , decidi e trazer uma análise completa sobre a matéria.

Neste artigo, contei como funciona a pensão por morte para os equiparados a filho com o auxílio de uma linha do tempo, além da a diferenciação entre guarda e tutela.

Também expliquei como fica a questão da dependência econômica nesses casos. Infelizmente, o STJ entendeu necessário comprovar essa situação para ter o direito ao benefício.

Ainda, mostrei a posição da jurisprudência do STJ (no Tema n. 732) e do STF (nas ADIs n. 4.878, n. 5.083 e no Tema n. 1.271). 👩🏻‍⚖️👨🏻‍⚖️

Por fim, respondi às dúvidas mais comuns sobre o assunto e trouxe uma super dica de calculadora gratuita de acumulação de benefícios depois da Reforma da Previdência, para você usar nos seus cálculos. 🤗

Tudo isso para lhe auxiliar na sua atuação quando aparecer algum caso de pensão por morte envolvendo menores sob guarda, tutela ou enteados!

Ah, não esquece de baixar a Ficha de Atendimento a Clientes para Causas Previdenciárias.

👉 Clique aqui e faça o download agora mesmo! 😉

Fontes

Além dos conteúdos já citados e linkados ao longo deste artigo, também foram consultados:

Instagram – Prof. Rodrigo Sodero

Tema 1271 do STF: exclusão da criança e adolescentes

STF – Tema n. 1.271

RExt n. 1.442.021/CE

Ementa – RExt n. 1.442.021/CE

Diferença entre Guarda e Tutela para fins de concessão do benefício de Pensão por Morte

RExt n. 1.164.452/RS

Decisão – RExt n. 1.164.452/RS

STJ – Tema n. 732

Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942.

Emenda Constitucional n. 103, de 12 de novembro de 2019

Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990

Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991

Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.878

Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.083

STF reconhece a condição de dependente do menor sob guarda no RGPS. PLACAR: 6X5

Neto absolutamente incapaz que esteve sob guarda do avô tem direito à pensão por morte do tipo vitalícia

Alessandra Strazzi

Alessandra Strazzi

Advogada por profissão, Previdenciarista por vocação e Blogueira por paixão.

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