Auxílio-doença Negado Retorno ao Trabalho: Consequências

Como orientar o cliente em caso de auxílio-doença negado e retorno ao trabalho enquanto a ação judicial é julgada.

por Alessandra Strazzi

3 de novembro de 2022

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1) Introdução

Uma das principais dúvidas sobre benefícios por incapacidade está relacionada ao auxílio-doença negado e o retorno ao trabalho.

Essa questão está muito presente no dia a dia do advogado previdenciarista e você com certeza terá que atuar em uma situação com esse problema.

Isso ocorre por conta da realidade de muitos segurados que, mesmo incapacitados , não têm o direito ao benefício por incapacidade reconhecido pelo INSS administrativamente. 🏢

Quando isso acontece, muitas vezes a única alternativa é a judicialização.

Mas, nesse caso, para não se prejudicar ainda mais ou mesmo não passar necessidade, a pessoa volta a trabalhar , mesmo sem estar apta para isso.

Aí vem a dúvida: o retorno do segurado incapacitado ao trabalho o impede de receber o benefício por incapacidade negado pelo INSS, mas concedido pelo poder judiciário depois? 🤔

Para lhe ajudar a entender melhor o assunto e saber como instruir seus clientes nesses casos, resolvi escrever esse artigo super completo sobre o assunto!

👉🏻 Dá uma olhada em tudo o que você irá aprender:

  • Quais as consequências de ter um auxílio-doença negado e retornar ao trabalho;
  • Se quem está recebendo o benefício por incapacidade pode ou não trabalhar ;
  • Quais são as consequências de trabalhar mesmo incapaz, enquanto aguarda decisão judicial sobre auxílio-doença negado ou cessado;
  • Qual é o entendimento dos Tribunais Superiores sobre o tema, como o STJ e a TNU ;
  • Qual a posição do Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais ( FONAJEF ) sobre auxílio-doença negado e retorno ao trabalho.

E por falar no assunto, estou disponibilizando um Modelo de Petição Inicial para Restabelecimento de Auxílio-Doença.

Eu mesma escrevi e fiz questão de deixar bem completo , incluindo até mesmo pedido de aposentadoria por incapacidade permanente, reabilitação e auxílio-acidente.

Então já aproveita para receber a sua cópia gratuitamente. É só preencher o formulário abaixo com o seu melhor e-mail. 😉

       

2) Auxílio-doença Negado Retorno ao Trabalho: Consequências

Vou começar o artigo falando de 2 situações que você com certeza já enfrentou ou terá que enfrentar na advocacia previdenciária. Elas são relacionadas ao auxílio-doença (atual auxílio por incapacidade temporária) negado e retorno ao trabalho. 🧐

Em uma, o cliente chega para você e narra que está recebendo auxílio-doença , mas precisa trabalhar mesmo assim, perguntando se pode fazer isso.

Em outra, o cliente diz que já entrou com pedido de benefício por incapacidade no INSS e, mesmo estando incapaz para trabalhar, teve o pedido negado.

Então, ele pergunta se pode retornar ao trabalho enquanto entra com a ação e aguarda a decisão judicial.

Ficou em dúvida sobre como orientar o cliente em cada caso? Não se preocupe, vou explicar certinho o que fazer! 😊

2.1) Quem recebe auxílio-doença pode trabalhar?

2.1.1) Regra

Olha, posso dizer para você que, em regra, quem recebe auxílio-doença não pode trabalhar!

⚖️ De acordo com o art. 60, §6º da Lei n. 8.213/1991, o segurado que recebe auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença) não pode exercer atividade remunerada , ou seja, não pode trabalhar.

Faz sentido, não? O benefício por incapacidade é devido a quem está incapacitado e, por conta disso, não consegue, não pode trabalhar nas suas funções habituais.

Alê, mas e se o segurado estiver recebendo o auxílio-doença e mesmo assim trabalhar ?” 🤔

Como regra , o benefício será cessado desde a data de retorno ao trabalho, conforme previsto no art. 60, § 6º.

Inclusive, o trabalho enquanto a pessoa estiver em gozo do auxílio-doença não pode nem ser feito de forma informal. Isso porque a renda do benefício é substitutiva da remuneração pelo trabalho, seja ele formal ou informal.

Obs.: sobre a questão das consequências do trabalho informal, leia também: Segurado Facultativo de Baixa Renda Pode Fazer ‘Bico’? [Tema 241 da TNU].

Se o segurado trabalhar e receber o benefício mesmo assim, de forma consciente, “dolosa”, pode ser considerado fraude à Previdência Social. O que acaba gerando até mesmo responsabilidade penal, por crime de estelionato.

Aliás, pode incidir a qualificadora de crime cometido em detrimento de órgão público nesta situação.

Então, em regra quem recebe auxílio-doença não pode trabalhar.

Mas, toda regra tem uma exceção , né? E, além disso, sabemos que (quase) tudo no Direito “depende”. 😂

2.1.2) Exceção

Não é sempre que o benefício vai ser “cortado” em caso de trabalho concomitante.

exceções em algumas situações e, nestes casos, o segurado pode receber o auxílio por incapacidade temporária e trabalhar ao mesmo tempo.

Uma destas hipóteses é quando o segurado exerce mais de uma atividade e fica i ncapaz em uma delas , mas não na outra. Aí, ele pode continuar trabalhando na atividade em que está capaz e receberá um auxílio-doença proporcional.

⚖️ A autorização legal para isso está lá no art. 73 do Decreto n. 3.048/1999:

“Art. 73. O auxílio por incapacidade temporária do segurado que exercer mais de uma atividade abrangida pela previdência social será devido mesmo no caso de incapacidade apenas para o exercício de uma delas , hipótese em que o segurado deverá informar a Perícia Médica Federal a respeito de todas as atividades que estiver exercendo . (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)__” (g.n.)

De acordo com o §1º deste art. 73, o auxílio-doença será concedido para a atividade que o segurado estiver incapacitado. Quanto a outra atividade, poderá seguir trabalhando se estiver capaz para tanto .

Por exemplo: o segurado é pedreiro autônomo e também auxiliar administrativo empregado de uma loja de materiais de construção. Devido a uma doença, acaba ficando incapacitado só para as funções de pedreiro.

Assim, ele poderá receber o auxílio-doença proporcional em relação a função de pedreiro e seguir trabalhando como auxiliar administrativo.

Alê, mas qual será o valor do benefício neste caso?”

Neste caso, o valor do benefício, por ser proporcional, poderá ser inferior ao salário-mínimo. 💰

Calma, eu sei que você pensou na regra de que o benefício previdenciário não pode ser inferior ao salário-mínimo. Isso está na Lei n. 8.213/1991, art. 2º, inciso VI e art. 33.

Porém, o auxílio-doença em caso de atividades concomitantes é uma das exceções à regra, assim como o auxílio-acidente.

⚠️ Você precisa, no entanto, ter atenção quanto isso!

Ao somar o benefício proporcional com as demais remunerações recebidas (da outra atividade) o segurado deve ter rendimentos maiores que o salário-mínimo, conforme §4º do mesmo art. 73.

Outro detalhe importante é que apenas serão considerados para fins de carência as contribuições relativas à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado.

Escrevi um artigo falando só sobre se quem recebe auxílio-doença pode trabalhar, em que explico as situações de regra e exceção: Quem recebe auxílio-doença pode trabalhar?. Vale muito a pena a leitura!

Uma outra dúvida bastante comum dos segurados é se há um prazo máximo para a concessão do auxílio por incapacidade temporária. A resposta é não.

O benefício pode ser mantido enquanto persistir a incapacidade temporária, não existindo um prazo máximo para a sua manutenção.

Por fim, saiba que não cabe a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente enquanto a incapacidade não for estendida às demais atividades (art. 74 do Decreto n. 3048/1999).

Caso você queira se aprofundar no assunto, é só ler o artigo: Auxílio Doença: O que é e como funciona.

2.2) Quem está aguardando julgamento do auxílio-doença pode trabalhar?

De imediato, posso falar para você que sim, quem está aguardando o julgamento do auxílio-doença , pode trabalhar!

Mas a situação não é tão simples. Tem alguns detalhes que a gente precisa prestar atenção na hora de orientar o cliente. 🤓

Por exemplo, imagine que você toma conhecimento de que o seu cliente está incapacitado. Mas, o benefício foi negado no administrativo e ele ingressou com ação judicial contra o INSS, sendo que precisa trabalhar para se manter enquanto isso.

Alê, neste caso, o meu cliente pode trabalhar enquanto aguarda o julgamento ?”

Bem, vamos analisar com calma a situação.

Tanto o auxílio-doença como a aposentadoria por incapacidade permanente exigem a incapacidade total para o trabalho habitual, seja ela temporária ou definitiva.

Mas, mesmo a incapacidade parcial pode gerar o Direito a esses benefícios em determinados casos, o que é uma conversa para outra hora. 😉

De qualquer forma, o INSS paga os benefícios por incapacidade como forma de substituir a renda do trabalhador incapacitado. Isso porque o segurado não consegue trabalhar e, portanto, se sustentar com seus próprios meios, precisando da assistência da Previdência.

Porém, se o INSS nega ou cessa o auxílio-doença ao segurado que está incapacitado , há evidente erro adminsitrativo e o trabalhador não tem a renda substitutiva vinda do benefício.

Neste caso, não é justo forçar o segurado a aguardar o processo administrativo (em grau de recurso) ou a decisão do judiciário para ter o direito sem que trabalhasse para sobreviver.

Mas se o segurado consegue trabalhar de alguma forma, ele não está capaz ?

Não necessariamente. O que acontece é que o segurado tem que trabalhar para suprir as necessidades básicas e faz isso mesmo sem condições, mesmo estando incapacitado. A doutrina e a jurisprudência chamam isso de “ sobre-esforço ”.

Neste caso, a renda do trabalho do segurado enquanto incapacitado é resultado de uma contraprestação legítima.

Não se pode punir o segurado por trabalhar incapacitado por um erro da autarquia, motivo pelo qual é permitido que, mesmo com auxílio-doneça negado, haja retorno ao trabalho.

O pensamento que você deve seguir para chegar nesta conclusão é o seguinte: enquanto a renda substitutiva do trabalho (o benefício por incapacidade) não for paga, é legítimo e justo que o segurado trabalhe e seja remunerado para sobreviver, por subsistência.

E, se depois o direito for reconhecido, pode ser recebido para os meses em que o segurado trabalhou, inclusive!

Portanto, é sim possível que o segurado mesmo incapacitado , trabalhe enquanto aguarda o julgamento da ação de concessão ou restabelecimento de benefício por incapacidade.

Ah, caso algum cliente esteja naquela famosa situação de “limbo previdenciário ”, tem mais alguns cuidados que precisam ser tomados, viu? Expliquei tudo isso em detalhes no artigo: Limbo Previdenciário: O que é e Como Orientar seu Cliente em 2022!

3) Entendimento Judicial: retornar ao trabalho mesmo incapacitado não compromete direito a benefício

Em relação à posição dos Tribunais Superiores, trago uma ótima informação para você: é pacífico o entendimento de que retornar ao trabalho mesmo incapacitado não compromete o direito ao benefício.

As Cortes Superiores têm seguido a linha de que é possível o pagamento do benefício por incapacidade de forma retroativa e cumulativa com o salário recebido pelo segurado enquanto aguardava a decisão judicial. 😍

Alê, e quais os principais julgados que dizem isso?”

É a Súmula 72 da TNU , a tese fixada no Tema 1.013 do STJ e o Enunciado 142 do FONAJEF , conforme vou explicar a seguir!

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3.1) Súmula 72 da TNU

A primeira decisão de destaque que trago para você é a Súmula 72 da TNU (Turma Nacional de Uniformização), de 2013.

Em resumo, ela diz que é permitido o recebimento retroativo de benefício por incapacidade no período de atividade remunerada do segurado. 👩🏻‍⚖️👨🏻‍⚖️

⚖️ Confira o texto:

“É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou”. (g.n.)

Mas, atenção: é preciso comprovar que na época em que o segurado trabalhou e recebeu remuneração, havia a incapacidade para as atividades habituais.

Essa é a exigência para o pagamento retroativo do benefício mesmo com o salário concomitante no período.

3.2) Tema 1013 do STJ

Além da TNU, o STJ também já tem entendimento consolidado quanto ao assunto!

Em 2020, o STJ terminou de julgar o Tema n. 1.013 (REsp. n. 1.786.590/SP e REsp. n. 1.788.700/SP), pelo rito dos repetitivos. ⚖️

Ele discutia se havia possibilidade de receber o benefício por incapacidade, temporário (auxílio-doença) ou definitivo (aposentadoria por invalidez), concedido judicialmente concomitantemente ao trabalho remunerado do segurado.

Assim, a decisão judicial de concessão do benefício teria uma data de início retroativa a data de entrada do requerimento (DER) ou data de cessação (indevida) do benefício (DCB).

Isso implicaria em um período em que, ao mesmo tempo , o segurado receberia o benefício substitutivo, de forma retroativa (os “atrasados”) e o salário fruto do trabalho. O fato do trabalhador estar incapacitado e trabalhar mesmo assim não seria um impeditivo.

👉🏻 Na ocasião, foi fixada a seguinte tese:

“No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RGPS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente”. (g.n)

Alê, mas o INSS apresentou Embargos de Declaração dessa decisão, não foi?”

Sim, a autarquia até tentou alterar a decisão por meio dos Embargos, mas o recurso foi rejeitado pelo STJ.

Então ocorreu o trânsito em julgado e todos os processos que estavam suspensos por conta do Tema voltaram a tramitar.

Felizmente, o posicionamento do STJ no Tema 1.013 foi muito benéfico ao segurado! 😍

Como já passei para você no início deste artigo, é bastante comum a pessoa, com a negativa do benefício pelo INSS, ingressar com a ação judicial para buscar seu Direito.

Mas, sem renda substitutiva, também acaba tendo que trabalhar de alguma forma para se manter até o julgamento do processo.

Isso, mesmo que esteja incapaz , gerando o sobre-esforço e trabalhando em outras atividades que não são as habituais do segurado.😕

Então, nada mais justo que neste período em que trabalhou incapacitado , o segurado tenha direito a receber o benefício. Já que o trabalho foi preciso por conta de um erro do INSS que obrigou a pessoa a garantir sua subsistência da forma que podia.

Assim, o entendimento do STJ é exatamente de que pode ser feito o pagamento retroativo das parcelas vencidas do benefício por incapacidade. Isso mesmo se o segurado trabalhou enquanto aguardava o encerramento do processo judicial. 🤗

3.3) Enunciado 142 FONAJEF

Além dos entendimentos da TNU e do STJ, o Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais (FONAJEF) também tem um Enunciado sobre o tema, que foi aprovado no XI FONAJEF, em 2014.

👉🏻 Olha só o texto do Enunciado n. 142 do FONAJEF:

“A natureza substitutiva do benefício previdenciário por incapacidade não autoriza o desconto das prestações devidas no período em que houve exercício de atividade remunerada (Aprovado no XI FONAJEF).” (g.n)

Alê, esses enunciados devem ser seguidos obrigatoriamente pelos Juízes?” 🤔

Não necessariamente. Os enunciados do FONAJEF não têm natureza vinculante , são frutos de um encontro acadêmico, científico, com a participação dos Juízes em painéis e discussões.

Pode até ser que o conteúdo de um enunciado seja transformado em súmula futuramente. Mas, sem que isso aconteça, o Enunciado não tem força vinculante e é opção do Juiz aplicar ou não. 👩🏻‍⚖️

4) Conclusão

Infelizmente, há muitas situações de negativa equivocada do benefício por incapacidade pelo INSS. Isso leva muitos segurados a trabalhar sem ter condições, para ao menos sobreviver. 🤒

O trabalho incapaz, por meio de situação de sobre-esforço , é uma submissão do segurado a condições de extrema dificuldade, mesmo incapaz, para a sua subsistência.

Assim, a decisão do STJ no Tema 1.013 , da TNU na Súmula 72 e do FONAJEF no Enunciado 142 são uma expressão de reconhecimento à realidade do país , protegendo o segurado e seu direito das injustiças do sistema previdenciário.😊

Portanto, o segurado que tem o auxílio-doença negado pode retornar ao trabalho enquanto espera a decisão judicial. E, mesmo assim, pode receber o auxílio-doença retroativo deste período.

Já que estamos no final do artigo, que tal darmos uma revisada? 😃

👉🏻 Para facilitar, fiz uma listinha com tudo o que você aprendeu:

  • Quem teve auxílio-doença negado pode retornar ao trabalho enquanto discute o direito na via judicial ;
  • Em regra, quem está recebendo o benefício por incapacidade não pode trabalhar, mas há exceções ;
  • Trabalhar mesmo incapaz, enquanto aguarda decisão sobre auxílio-doença negado ou cessado, é um exercício do sobre-esforço e não prejudica seu direito;
  • O Tema n. 1.013 do STJ , Súmula n. 72 da TNU e Enunciado n. 142 do FONAJEF são a favor do segurado nesse sentido.

E não esqueça de baixar o Modelo de Petição Inicial para Restabelecimento de Auxílio-Doença.

Mesmo que você já utilize um outro modelo no seu escritório, vale a pena conferir se está atualizado e se existe mais alguma informação a adicionar.

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Fontes

Além dos conteúdos já citados e linkados ao longo deste artigo, também foram consultados:

DECRETO N. 3.048, DE 6 DE MAIO DE 1999

Enunciado n. 142 do FONAJEF

LEI Nº 8.213, DE 24 DE JULHO DE 1991

Súmula 72 – TNU

Tema Repetitivo 1013 – STJ

Tema Repetitivo 1.013 – Julgado pelo STJ

Não cabe desconto do auxílio durante o período concomitante que recebeu salário estando incapaz

Alessandra Strazzi

Alessandra Strazzi

Advogada por profissão, Previdenciarista por vocação e Blogueira por paixão.

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