Direito adquirido previdenciário: como garantir o melhor benefício

Capa do post Direito Adquirido Previdenciário: Como Garantir Benefícios Mais Vantajosos para Seus Clientes

Resumo

Para garantir o melhor benefício dos segurados do INSS, o direito adquirido deve ser considerado!

Não tem como escapar, já que o tema é essencial no Direito Previdenciário e protege as pessoas contra mudanças nas regras dos benefícios.

No artigo de hoje vou explicar para você o que é o direito adquirido com seus impactos na área previdenciária, como as regras de transição e o melhor benefício.

Também vou mostrar a posição do STF na matéria, como a Reforma da Previdência tratou do assunto e o problema das contribuições em atraso.

Para finalizar, vou trazer exemplos práticos, responder dúvidas comuns dos clientes e contar como é feito o pagamento de benefícios em casos de direito adquirido.

E para facilitar na precificação dos seus serviços, encontrei uma ferramenta que ajuda demais a sua atuação: a calculadora de honorários advocatícios previdenciários do CJ!

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1) O que é direito adquirido?

🧐 Dominar o que é direito adquirido não é uma tarefa tão fácil como pode parecer, mesmo se tratando de um conceito básico da área jurídica.

Então, vou explicar de maneira simples e direta, para facilitar a sua compreensão ao máximo, já que essa base é fundamental para o artigo de hoje.

O direito adquirido é um termo jurídico usado para se referir a um direito que foi definitivamente incorporado ao patrimônio jurídico de uma pessoa.

Isso acontece somente depois que ela cumprir integralmente determinados requisitos exigidos pela lei. ⚖️

O direito adquirido tem previsão constitucional expressa no nosso ordenamento jurídico, no art. 5º, inciso XXXVI, da CF:

“Constituição Federal, Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…)

XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;” (g.n.)

Desse modo, quando alguém tem um direito adquirido, nem mesmo leis ou decisões judiciais posteriores podem retirar este direito.

Ou seja, ele “entra” em uma esfera de proteção praticamente absoluta, o traz uma grande segurança jurídica às pessoas.

“Então é só isso que eu preciso saber sobre direito adquirido, Alê?” 🤔

Não, de forma alguma!

Existem muitos detalhes sobre a matéria, em especial em relação aos momentos de mudanças e como ficam as situações das pessoas que ainda não cumprem os requisitos.

Aqui, vamos falar sobre o direito adquirido de uma forma mais geral, mas com um direcionamento para a área previdenciária, já que a complexidade neste campo é enorme.

⚠️ O advogado previdenciarista precisa se atentar a vários pontos na hora de analisar se o cliente possui ou não o direito adquirido à aposentadoria e a outros benefícios.

Isso acontece porque o Direito Previdenciário é o bode expiatório favorito do Governo para todas as mazelas econômicas e, por esse motivo, muda o tempo todo!

Eu mesma já perdi as contas de quantas alterações normativas, legais e constitucionais eu presenciei desde que comecei a atuar em Direito Previdenciário.

Por isso, é tão importante dominar este conceito!

2) Direito Adquirido Previdenciário

Agora que você já viu o conceito geral, o próximo passo é entender a diferença entre direito adquirido, expectativa de direito e direito expectado.

Para ficar mais didático, vou explicar separadamente cada uma dessas classificações para você! 🤗

2.1) Direito Adquirido

Como eu já disse lá no início, o direito adquirido é quando o direito foi definitivamente incorporado ao patrimônio jurídico da pessoa.

Essa situação só ocorre depois que o titular cumprir integralmente os requisitos exigidos pela lei.

Com isso, o cenário de proteção se consolida e alterações posteriores não podem mais modificar ou retirar direitos.

É por isso que quem tem direito adquirido, pode exercê-lo a qualquer momento. 🗓️

Então, não importa se a pessoa requereu ou não o benefício em uma determinada data, porque, se ela já cumpriu os requisitos, ela tem direito adquirido ao benefício.

2.2) Expectativa de Direito

Por outro lado, quando falamos em expectativa de direito, a situação é diferente e é necessário ter cuidado para evitar confusões.

Neste caso, estamos nos referindo ao cenário de alguém que apresenta um direito que está próximo de se concretizar.

Acontece que ele não se concretizou porque ainda não foram cumpridos todos os requisitos exigidos pela lei. 🤓

O segurado que se enquadra nessa situação tem só uma expectativa de que vai cumprir os requisitos no futuro e que aí, sim, este direito será adquirido.

É o caso de quem já começou a contribuir com o INSS ou quem está “quase para se aposentar”. ⏰

Aqui está a informação-chave: a expectativa de direito não é protegida pela Constituição Federal!

Inclusive, é também este o entendimento adotado pelo STF, como vou explicar nos próximos tópicos.

Por esse motivo, as pessoas nessa situação de expectativa de direito não podem aproveitar as regras antigas de cálculo do benefício.

Elas, no entanto, têm direito de usufruir das chamadas regras de transição, se forem mais vantajosas.

2.3) Direito Expectado

Por fim, existe ainda uma 3ª classificação: o direito expectado.

Neste caso, o segurado já preencheu todos os requisitos exigidos pela lei, mas, por qualquer motivo, ainda não exerceu este direito.

É o caso de alguém que atingiu todas as exigências para a aposentadoria por idade rural, por exemplo, mas ainda não fez o pedido ao INSS.

Mesmo se acontecer alguma mudança na legislação depois dessa “aquisição”, a pessoa continua podendo se aposentar nesta modalidade.

É muito parecido com o direito adquirido, né? 😊

Aliás, em minha opinião, não faz muito sentido diferenciar “direito expectado” de “direito adquirido”.

Afinal, a única diferença, ao meu entender, é que um foi consumado e o outro ainda não.

Porém, é importante que você também conheça essa nomenclatura e saiba da diferença!

3) Regras de Transição e Melhor Benefício

Agora, com todos os conceitos bem esclarecidos e diferenciados, vamos falar sobre 3 temas que são super recorrentes na rotina de trabalho dos advogados previdenciaristas.

Estou me referindo às regras de transição, ao direito adquirido e ao direito ao melhor benefício. 😎

Vamos lá!

3.1) E se a nova regra for melhor?

Sempre que existe uma previsão de mudança nas regras previdenciárias, muitos segurados tendem a se precipitar e já dar entrada no pedido de aposentadoria no INSS.

Isso é perfeitamente compreensível do ponto de vista de quem tem um justo receio de ser prejudicado, visando aproveitar as regras antigas.

❌ Mas, a realidade não é tão simples assim!

É que não é possível saber, antes de fazer um cálculo muito bem estudado, se vale a pena se aposentar em um determinado momento ou esperar mais um pouco.

Isso porque o cálculo do valor de um benefício é algo complexo, que leva em conta muitas variáveis.

Então, o melhor conselho que posso dar a estas pessoas é: faça um bom planejamento previdenciário (não deixe de oferecer ele para todos os clientes, inclusive).

Se trata de um serviço oferecido por advogados especialistas em direito previdenciário que busca determinar qual o melhor cenário para a aposentadoria do cliente.

Em muitos casos, um pedido de aposentadoria feito fora de hora pode diminuir, e muito, o valor do benefício! 😥

Além disso, caso a pessoa já tenha direito adquirido, não há motivo para se desesperar para se aposentar antes da entrada em vigência da nova norma.

Isso porque o direito adquirido ao melhor benefício previdenciário dá a liberdade para a pessoa que já cumpriu os requisitos para a aposentadoria continuar trabalhando.

Ela pode fazer isso sem se preocupar em piorar eventualmente o seu benefício por um problema no cálculo.

💭 Imagine a seguinte situação: um segurado que completou os requisitos necessários para aposentadoria, mas não fez o pedido na época e optou por continuar trabalhando.

Se acontecerem mudanças nas normas da Previdência, ele vai se aposentar pelas regras antigas (de quando completou os requisitos) ou pelas novas (do momento do pedido)?

Pois é, graças à garantia do direito adquirido, o segurado pode se aposentar conforme as regras vigentes ao tempo da implementação de todos os requisitos (regras antigas). 🔙

Mas, se a regra nova for melhor, é possível também renunciar ao direito adquirido. 🤯

Olha só esses exemplos de casos em que as regras novas costumam ser mais vantajosas:

Em certas situações, a regra nova para o professor é mais benéfica, pois o fator previdenciário aplicado é terrível (chegando a diminuir pela metade);
Segurados com muito tempo de contribuição (homens com mais de 40 anos, mulheres com mais de 35 anos) podem passar da média de 100%, de modo que a regra nova geralmente é mais vantajosa.

⚠️ Porém, fique atento: jamais deixe de fazer os cálculos e comparar as possibilidades, pois os valores podem ser diferentes de acordo com cada caso!

3.2) Direito adquirido e as Regras de transição

Sempre que surge uma nova regra previdenciária, vão existir 3 grupos de pessoas (que chamarei de A, B e C, para ficar mais fácil a explicação):

Grupo “A”: Pessoas que já estão filiadas ao RGPS e que cumpriram todos os requisitos para o benefício previdenciário conforme as normas antigas (ou seja, pessoas que já têm direito adquirido ou direito expectado);
Grupo “B”: Pessoas já filiadas ao RGPS, mas que ainda não cumpriram todos os requisitos para obter o benefício previdenciário de acordo com as regras antigas (ou seja, pessoas que têm só expectativa de direito);
Grupo “C”: Pessoas que se filiaram ao RGPS só depois do surgimento da nova regra.

Pessoas do grupo “A” podem optar pelas regras que forem mais vantajosas, que normalmente são as regras antigas.

Pessoas do grupo “C” não têm opção e deverão seguir as regras novas.

Já as pessoas do grupo “B” são as que precisam de mais atenção e cuidado, porque foram “pegas de surpresa”.

Isso porque em um momento precisam cumprir um requisito menos rigoroso e, no seguinte (após a nova norma) passam a precisar cumprir um requisito mais rigoroso. 😖

E isso é juridicamente possível porque essas pessoas não têm direito adquirido, mas apenas expectativa de direito.

Como vocês sabem, não é admitido o “direito adquirido ao regime jurídico”.

Mas, para evitar um choque muito grande, as leis previdenciárias quase sempre trazem regras de transição. 🙏🏻

Elas são um conjunto de regras aplicáveis às pessoas com expectativa de direito e servem para amenizar um pouco o rigor da regra nova.

É algo intermediário entre a regra antiga e a regra nova!

4) Direito Adquirido Previdenciário e o STF

Como vocês provavelmente imaginam ou sabem, o STF tem várias decisões que tratam sobre direito adquirido em matéria previdenciária. 👨🏻‍⚖️👩🏼‍⚖️

Afinal, o assunto é quente e tem enorme relevância para a nossa área.

Mas, no artigo de hoje, quero destacar 3 posicionamentos do STF que considero essenciais para quem quer entender o direito adquirido previdenciário!

4.1) Súmula 359 STF

Começando pela Súmula n. 359 do STF, publicada lá no ano de 1963 e, depois, alterada no ano de 1973 (em razão do julgamento dos Embargos de Declaração no RExt n. 72.509).

Através dela, o STF firmou entendimento no sentido de que, em matéria previdenciária, a lei aplicável é a vigente ao tempo da reunião dos requisitos para a concessão do benefício.

Isso acontece em atenção ao princípio do tempus regit actum!

👉🏻 Olha só o que diz o enunciado:

“Súmula 359, STF. Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários”. (g.n.)

Por isso, se uma pessoa já cumpriu todos os requisitos para se aposentar, ela tem direito adquirido a esta aposentadoria e isso não mudará, ainda que venham novas leis.

4.2) Hibridização de normas

A hibridização de normas é a situação em que se “mescla” aspectos de mais de uma lei, para criar de um novo regime híbrido (decorrente da fusão dessas leis). 📜🔛📜

Acontece que isso é um tanto quanto estranho, porque, na verdade, o que acontece é a criação de uma “lei nova”.

A questão chegou no STF e foi julgada em 2013, no Recurso Extraordinário n. 630.501/RS (com repercussão geral reconhecida), de relatoria da Ministra Ellen Gracie.

No julgamento, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela impossibilidade do segurado se beneficiar de aspectos mais benéficos de cada lei com vista à criação de regimes híbridos.

👉🏻 Confira um trecho do acórdão:

“O que este Supremo Tribunal Federal não reconhece é o direito adquirido a regime jurídico, ou seja, não considera abrangido pela garantia constitucional a proteção de simples expectativas de direito. Também não admite a combinação dos aspectos mais benéficos de cada lei com vista à criação de regimes híbridos.” (g.n.)

(STF, RExt n. 630.501/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, Julgamento: 21/02/2013, Publicação: 26/08/2013) (g.n.)

Desse modo, ao se aposentar, o segurado não pode usar dos aspectos mais benéficos das regras antigas (que possui direito adquirido) combinados com os mais benéficos das novas.

Nesse caso, ele terá que optar por qual regra quer adotar.

❌ Além disso, o segurado não pode se aproveitar das regras antigas e utilizar tempo de contribuição posterior à regra nova.

Por exemplo: cumpriu os requisitos para aposentadoria antes da EC n. 103/2019, mas quer aproveitar o tempo posterior para aumentar o tempo de contribuição.

Este artigo aqui é um bom exemplo disso: Regra 85/95: Como ficou após a Reforma da Previdência?

4.3) Direito Adquirido a Regime Jurídico

Vale a pena também destacar que, no mesmo julgado que citei no tópico anterior (RExt n. 630.501/RS), o STF não reconheceu o direito adquirido a regime jurídico.

Ou seja, o Supremo não considerou abrangido pela garantia constitucional a proteção de simples expectativas de direito. 😥

🛑 Então, quem está filiado ao sistema previdenciário, trabalhando e recolhendo, ou mesmo quem está “quase aposentando”, não tem direito adquirido.

Neste cenário, só existe a expectativa de direito, que não é protegida conforme a decisão do STF.

Nesses casos, serão aplicáveis as normas novas (segurados que se filiaram ao Sistema depois da nova regra) ou as regras de transição (segurados com expectativa de direito).

5) Direito Adquirido na Reforma da Previdência

Mesmo passados mais de 5 anos da publicação da EC n. 103/2019, o tema continua bem classificado no ranking de dúvidas dos nossos leitores. 🤓

Por isso, resolvi dedicar uma parte deste artigo a explicar os impactos da Reforma da Previdência no direito adquirido!

5.1) Data da Reforma da Previdência

Uma dúvida extremamente comum é sobre qual é a data da Reforma, que será usada para determinar questões sobre o direito adquirido.

🤔 “Nossa Alê, ainda tem essa dúvida?”

Sim, muitas pessoas ainda me fazem essa pergunta e com tantas mudanças, é até compreensível!

Portanto, vou responder: a EC n. 103/2019 (responsável pela Reforma da Previdência) foi promulgada em 12/11/2019 e publicada em 13/11/2019.

👉🏻 Além disso, o art. 36 da Reforma da Previdência define quando as normas entraram em vigor:

“EC 103/2019, Art. 36. Esta Emenda Constitucional entra em vigor:

I – no primeiro dia do quarto mês subsequente ao da data de publicação desta Emenda Constitucional, quanto ao disposto nos arts. 11, 28 e 32;

II – para os regimes próprios de previdência social dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quanto à alteração promovida pelo art. 1º desta Emenda Constitucional no art. 149 da Constituição Federal e às revogações previstas na alínea “a” do inciso I e nos incisos III e IV do art. 35, na data de publicação de lei de iniciativa privativa do respectivo Poder Executivo que as referende integralmente;

III – nos demais casos, na data de sua publicação.

Parágrafo único. A lei de que trata o inciso II do caput não produzirá efeitos anteriores à data de sua publicação.” (g.n.)

Pode até parecer algo simples, mas ter essa data bem fixa na mente na hora de analisar os casos dos seus clientes ajuda a ganhar tempo e determinar as melhores possibilidades.

5.2) Promulgação e vigência da EC 103/2019 e respeito ao Direito Adquirido

O art. 3º, caput e §2º da Reforma da Previdência falam expressamente que o direito adquirido dos segurados e dos dependentes será respeitado.

Só que a mesma norma destaca que isso só acontece se estiverem cumpridos os requisitos para obtenção desses benefícios até a data de entrada em vigor da EC n. 103/2019.

🧐 Olha só o que diz esse dispositivo:

“EC n. 103/2019, Art. 3º. A concessão de aposentadoria ao servidor público federal vinculado a regime próprio de previdência social e ao segurado do Regime Geral de Previdência Social e de pensão por morte aos respectivos dependentes será assegurada, a qualquer tempo, desde que tenham sido cumpridos os requisitos para obtenção desses benefícios até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, observados os critérios da legislação vigente na data em que foram atendidos os requisitos para a concessão da aposentadoria ou da pensão por morte. (…)

§ 2º Os proventos de aposentadoria devidos ao segurado a que se refere o caput e as pensões por morte devidas aos seus dependentes serão apurados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concessão desses benefícios. (…)” (g.n.)

Perceba que não importa a data da entrada do requerimento (DER) ou quando se provou que o direito existe.

O que realmente importa é o dia do implemento de todas as condições do benefício previdenciário (ou o dia do óbito, no caso de pensão por morte).

📜 Como expliquei, a EC n. 103/2019 foi promulgada em 12/11/2019 e passou a ter vigência em 13/11/2019 (data da publicação no DOU).

Desse modo, quem tinha direito adquirido até 13/11/2019 (inclusive) poderá usar as regras que forem mais vantajosas, que normalmente são as regras antigas (antes da Reforma).

5.3) Aplicação da Regra 86/96 após a Reforma da Previdência

A Regra 85/95 (art. 29-C da Lei n. 8.213/1991) não pode ser utilizada após a Reforma da Previdência para afastar o fator previdenciário dos cálculos de aposentadoria.

As exceções são os casos de direito adquirido até a data de publicação da EC n. 103/2019 (13/11/2019).

Isso quer dizer que, se a pessoa atingiu a pontuação até 13/11/2019, então ela tem direito adquirido à Regra 85/95. 😀

Mas, se ela não atingiu a pontuação até 13/11/2019, mesmo que já apresentasse o tempo de contribuição necessário, não poderá fazer isso depois desta data.

No máximo, tem direito adquirido à aposentadoria por tempo de contribuição com aplicação do fator previdenciário.

⚠️ Lembrando que cada caso é um caso, e precisa ser estudado detalhadamente pelo advogado.

5.4) Aposentadoria Especial e o Direito Adquirido

Antes da Reforma da Previdência, era possível a conversão do tempo especial em comum.

Ou seja, há direito adquirido à conversão do período trabalhado em atividades insalubres até 13/11/2019 (data de entrada em vigor da Reforma).

Isso, mesmo que a aposentadoria seja requerida vários anos após.

Mas, depois da Reforma da Previdência, não é mais possível converter o tempo especial (trabalhado sob condições insalubres) em comum.

👉🏻 Confira o que diz o art. 25, §2º, da EC n. 103/2019 sobre isso:

“EC 103/2019, Art. 25. Será assegurada a contagem de tempo de contribuição fictício no Regime Geral de Previdência Social decorrente de hipóteses descritas na legislação vigente até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional para fins de concessão de aposentadoria, observando-se, a partir da sua entrada em vigor, o disposto no § 14 do art. 201 da Constituição Federal.

(…) § 2º Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data.” (g.n.)

Com a mudança trazida pela Reforma, também houve a adição do §14 ao art. 201 da Constituição Federal:

“Constituição Federal, Art. 201, § 14. É vedada a contagem de tempo de contribuição fictício para efeito de concessão dos benefícios previdenciários e de contagem recíproca. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)” (g.n.)

⚖️ Além disso, o entendimento firmado pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo n. 546 (REsp n. 1.310.034/PR), de relatoria do Ministro Herman Benjamin é no mesmo sentido:

“A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço”. (g.n.)

Veja bem: em conclusão, o tempo trabalhado em atividades insalubres até a data da Reforma da Previdência poderá ser convertido em comum.

Isso, independente da data da aposentadoria (ainda que esta seja posterior à Reforma).

Trata-se de direito adquirido!

Inclusive, alguns doutrinadores de renome afirmam que a conversão de tempo especial em tempo comum não seria tempo de contribuição fictício, mas um simples ajuste matemático

E eu, particularmente, concordo com este posicionamento.

❌ No entanto, na aposentadoria especial, é vedada expressamente a conversão, como se representasse tempo ficto.

6) Direito Adquirido em Risco? Saiba o Que Fazer em Casos de Contribuições em Atraso

Existe uma grande polêmica previdenciária no ar, com potencial de trazer grandes impactos para os segurados e os advogados que atuam na área.

É que o entendimento que está sendo adotado pela autarquia na via administrativa tem dado muitas dores de cabeça e prejudicando demais os filiados do RGPS.

Para o INSS, o segurado que, a partir de 01/07/2020, pagar contribuições em atraso de competências antes de novembro de 2019, não pode se aposentar pelas regras anteriores.

Ou seja, ele não pode recolher a competência atrasada e se valer dos requisitos de antes da Reforma da Previdência.

“Nossa Alê, e isso não fere o direito adquirido?” 🤔

Sim, na minha opinião o posicionamento do INSS é ilegal, inconstitucional, além de ferir totalmente o direito adquirido e o direito ao melhor benefício.

Inclusive, é por isso que a matéria tem sido um forte alvo de judicialização.

Como sei que o assunto é extremamente relevante, vou abordar o tema!

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6.1) Contribuição em Atraso conta para Direito Adquirido Antes da Reforma?

A discussão sobre se a contribuição em atraso conta para direito adquirido antes da Reforma é bastante profunda!

Como sabemos, um segurado do INSS pode completar o direito à aposentadoria em um momento e requerer a aposentadoria somente no futuro.

Nesse caso, ele terá garantido o direito à análise do benefício (requisitos de concessão e forma de cálculo) segundo as regras do momento em que completou todas as exigências.

Isso acontece em razão do direito adquirido, que permite ao segurado usar as normas antigas se elas forem mais benéficas (em virtude do direito ao melhor benefício).

Até aí, você já viu aqui hoje e está tudo bem!

🤓 Mas, como nada nesse universo previdenciário é simples, imagine a seguinte situação: o Sr. José trabalhava como vendedor autônomo, recolhendo para a previdência.

Porém, ele passou por um período de dificuldades financeiras e deixou de recolher as contribuições como contribuinte individual do INSS entre os anos de 2017 e 2018.

Ele até trabalhou durante este período, mas não conseguiu contribuir para a Previdência.

Anos depois, Sr. José se recupera financeiramente e, em dezembro de 2021, decide fazer um planejamento previdenciário.

Nesta ocasião, ele descobre que, se tivesse contribuído em 2017 e 2018, poderia ter se aposentado antes da Reforma, segundo as regras anteriores (mais benéficas).

💰 Desse modo, ele decide pagar essas contribuições em atraso ao INSS e realiza os recolhimentos de maneira regular, inclusive com prova das atividades exercidas.

Contudo, será que essas contribuições atrasadas poderão ser aproveitadas para essa aposentadoria que o Sr. José almeja?

Pois é, como adiantei, o INSS entende que não!

Para a autarquia, as contribuições em atraso a partir de 01/07/2020 serão consideradas no tempo total do segurado, mas não para o tempo que ele possuía em 13/11/2019. 😥

Portanto, mesmo recolhendo as contribuições em atraso, o Sr. José não poderá se aposentar administrativamente pelas regras anteriores à Reforma.

Porém, a boa notícia é que a questão é discutível judicialmente, com um respaldo legal muito válido.

E é sobre isso que explicarei nos próximos tópicos!

6.2) Como o INSS entende a questão

A primeira instrução do INSS sobre o assunto para os seus servidores foi feita pela Divisão de Benefícios (DIVBEN), em 23/04/2021, com o Comunicado n. 002/2021.

Se tratava de uma orientação interna, a princípio apenas para os próprios funcionários da autarquia.

📜 O objetivo era explicar aos próprios servidores do INSS como o sistema de benefícios (Prisma) computava as contribuições pagas em atraso depois de 01/07/2021.

Aliás, essa foi a data da publicação do Decreto n. 10.410/2020, por isso o marco temporal usado pela autarquia.

Em resumo, o Comunicado n. 2/2021 trata das seguintes questões:

Em quais hipóteses as contribuições em atraso realizadas a partir de 01/07/2020 são computadas para efeito de carência;
Cômputo das contribuições em atraso realizadas a partir de 01/07/2020 e após o fato gerador (nos casos de benefícios programáveis) ou a data de início do benefício (DIB);
O que fazer nos casos em que o Prisma não está considerando competências após 04/2003 que não possuem data de pagamento;
Como fica a contagem do tempo de pedágio, tendo em vista contribuições em atraso a partir de 01/07/2020;
Cômputo para carência na forma do art. 155 da IN n. 77/2015 (qualidade de segurado decorrente de atividade em outra categoria).

Segundo o Comunicado, não era possível computar as contribuições recolhidas em atraso a partir de 01/07/2020 para efeito de cálculo de pedágio para a aposentadoria.

O Prisma considera apenas quanto tempo o segurado possuía até 13/11/2019 (data da publicação da Reforma da Previdência).

Isso significa que contribuições pagas em atraso a partir de 01/07/2020 serão consideradas no tempo total do segurado, mas não para o tempo que possuía em 13/11/2019. 🤯

O mesmo raciocínio se aplica na avaliação do direito adquirido!

O recolhimento em atraso de competências antes de novembro de 2019, realizado a partir de 01/07/2020, não dará direito à aposentadoria nas regras anteriores à EC n.103/2019.

Nem preciso dizer como este comunicado esvazia, de forma totalmente ilegal, os direitos do segurado quanto ao recolhimento de contribuições em atraso, né?

E a situação fica ainda pior, pois o INSS publicou até mesmo uma Portaria contendo a mesma previsão… 🙄

6.2.1) Portaria 1.382/2021

No dia 19/11/2021, talvez em uma tentativa de conferir maior grau de “legalidade” ao Comunicado n. 002/2021, o INSS publicou a Portaria n. 1.382/2021.

Se o Comunicado era apenas uma orientação interna, com a Portaria a situação foi externalizada.

Só que as violações aos direitos dos segurados continuaram da mesma forma!

Dentre os temas abordados, a Portaria regulamentou os efeitos das contribuições previdenciárias recolhidas em atraso.

Fez isso especialmente no que se refere ao contribuinte individual, o segurado especial e os segurados facultativos do INSS.

No caso, a Portaria adota o mesmo entendimento do Comunicado n. 002/2021 (infelizmente).

Ou seja, o recolhimento em atraso de competências antes de novembro de 2019, feito a partir de 01/07/2020, não dará direito à aposentadoria nas regras anteriores à Reforma.

👉🏻 Olha só o que diz o art. 9º, §§ 5º e 6º da Portaria n. 1.382/2021:

“Art. 9º Para fins de cômputo da carência, do tempo de contribuição, do Período Básico de Cálculo - PBC e da manutenção da qualidade de segurado, para os segurados a que se refere o art. 2º, não deverão ser consideradas as contribuições efetuadas em atraso após o fato gerador, independentemente de referirem-se a competências anteriores.

§ 5º Para fins de análise a direito adquirido, somente poderão ser considerados os recolhimentos em atraso efetuados até a data da verificação do direito. Os recolhimentos com data de pagamento posterior à data da análise do direito não integrarão o cálculo de tempo de contribuição nessa regra, mesmo que se refiram a competências anteriores.

§ 6º Para fins de verificação do tempo de contribuição apurado até 13 de novembro de 2019, utilizado para verificação das regras de transição da aposentadoria por tempo de contribuição com pedágio de 50% (cinquenta por cento) e de 100% (cem por cento), previstos nos arts. 17 e 20 da Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019, os recolhimentos realizados em atraso em data posterior não serão considerados.” (g.n.)

Pois é, o INSS adotou um entendimento totalmente equivocado, que fere dispositivos constitucionais e infraconstitucionais. 😖

Inclusive, vale a pena dizer que, ao indenizar contribuições em atraso, o segurado só está regularizando sua relação tributária e procurando solucionar o débito com a Previdência.

Agindo assim, a pessoa está apenas exercendo um dever (de regularizar sua situação tributária) e, por isso, teria o direito de computar tal período no seu tempo de contribuição.

6.3) Ilegalidade e Inconstitucionalidade do entendimento do INSS

Em primeiro lugar, vamos voltar lá no Direito Constitucional, para relembrar o que é uma Portaria e qual é o lugar que ela ocupa dentro da hierarquia das normas.

Calma, prometo que vai ser uma relembrada rápida e que não vai doer. 😂

Em resumo, as Portarias são atos administrativos que servem apenas para disciplinar a execução de uma lei (em sentido amplo) ou da própria Constituição Federal.

Podemos dizer que elas dão uma orientação prática para o exercício de um direito previsto no texto legal.

Porém, as Portarias não podem criar ou extinguir direitos!

Além disso, elas são consideradas normas infralegais, ocupando o último lugar na hierarquia das normas (lá embaixo da pirâmide).

⚖️ Por esse motivo, elas devem respeitar todos os outros textos legais que estão acima delas (Constituição, Emendas, Leis, Decretos, Resoluções, etc.).

O problema é que a Portaria n. 1.382/2021 desrespeita todos esses limites!

Primeiramente, trata-se de uma Portaria ilegal, porque traz disposições que não possuem previsão legal em qualquer outra norma superior.

Desse modo, o INSS está literalmente legislando e, pior, extinguindo direitos por meio de uma Portaria, extrapolando o poder regulamentar do executivo. 😱

Por outro lado, a norma também é inconstitucional, de forma flagrante!

Ela fere o próprio direito adquirido de forma clara, violando o art. 5º, inciso XXXVI da Constituição.

Também viola os princípios do equilíbrio financeiro e atuarial (art. 201, caput, CF) e da vedação do tributo com efeito de confisco (art. 150, inciso IV, CF).

🧐 Sem mencionar a questão tributária, né?

Ao limitar os efeitos jurídicos da contribuição previdenciária recolhida em atraso, a Portaria viola o art. 97, inciso V, do CTN.

Ele prevê que apenas lei pode estabelecer penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos.

Aliás, conforme mencionei anteriormente, o recolhimento de contribuições em atraso deveria até mesmo ser estimulado pela Previdência.

Afinal, esse ponto costuma ser um dos principais alicerces da atuação judicial da autarquia previdenciária.

6.4) O que fazer para garantir o Direito Adquirido?

Como o INSS não considera tais contribuições recolhidas em atraso, infelizmente a questão não poderá ser resolvida administrativamente. 😕

Nesse caso, a única alternativa será ir para a via judicial!

Como expliquei, a lei não veda a utilização como tempo de contribuição dos períodos recolhidos em atraso ou indenizados.

Pelo contrário, aliás…

As normas previdenciárias (RPS, EC n. 103/2019, Decreto n. 10.410/2020 e Portaria n. 450/2020) preveem que tais períodos serão considerados como tempo de contribuição.

E fazem isso de forma expressa!

🤗 Portanto, é possível requerer judicialmente a aplicação da lei vigente na data em que foram implementados os requisitos para a aposentadoria.

Isso, mesmo que o recolhimento das contribuições em atraso ou a indenização ocorra depois da Reforma da Previdência.

Inclusive, muitos já entraram com ações para buscar esse direito, viu? 😉

E já existem decisões favoráveis aos segurados que querem recolher as contribuições em atraso para garantir o direito adquirido, como neste caso de uma Turma Recursal do RS:

“O tempo de serviço se incorpora ao patrimônio do trabalhador com base na lei vigente na data em que o trabalho foi prestado. (…) a lei a ser aplicada é a lei vigente na data em que foram implementados os requisitos para a aposentadoria, mesmo que a indenização do período ocorra depois da EC nº 103/2019. Se os requisitos foram implementados em momento anterior, o pagamento da indenização é condição necessária para que o benefício seja exigível, mas o fato de ela ter sido paga em momento anterior não determina a aplicação da legislação posterior, salvo se ela for mais benéfica.” (g.n.)

(2ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul, Rec. Inominado n. 5001992-60.2019.4.04.7124, Rel. Juiz Federal Daniel Machado da Rocha. Julgamento: 17/02/2021)

Por esse motivo, vale a pena orientar o cliente e explicar a possibilidade da ação judicial para garantia dos direitos!

6.5) O Tema n. 1329 do STF

Um caso que está para julgamento no Supremo e que tem relação (ainda que não direta) com a questão é o Tema n. 1.329.

Ele trata da possibilidade da consideração de recolhimentos em atraso para a regra de transição do pedágio de 50%.

👩🏻‍⚖️👨🏻‍⚖️ Em 05/10/2024 o STF entendeu que existia repercussão geral e que a discussão era constitucional, afetando para julgamento o Tema n. 1.329 (RExt n. 1.508.285).

A Relatoria ficou com o Ministro Alexandre de Moraes e a descrição da questão submetida a análise do Supremo é esta:

“Recurso extraordinário em que se discute à luz do artigo 5º; XXXVI, da Constituição Federal e dos artigos 3º; e 17 da Emenda Constitucional nº 103/2019 a possibilidade de recolhimento de contribuição previdenciária após a edição da EC nº 103/2019 para enquadramento na regra de transição prevista no art. 17, que exige tempo mínimo de contribuição até a data de entrada em vigor da Emenda.” (g.n.)

👉🏻 A justificativa no acórdão é a seguinte:

“Constitui questão constitucional relevante definir se as regras de transição do art. 17 da EC nº 103/2019 admitem a complementação de contribuição previdenciária em momento posterior a vigência da Emenda. Grande volume de ações a respeito.” (g.n.)

Apesar de falar apenas sobre o art. 17, me parece que a decisão do STF vai ter efeito sobre outros casos de recolhimentos em atraso e direito adquirido.

🧐 Então, vamos ficar de olho (e quando sair a decisão posso trazer a análise completa para você)!

Aliás, por falar nessa regra de transição, quero lhe avisar que acabei de publicar um artigo sobre o que é pedágio na aposentadoria.

Nele, explicou tudo sobre o assunto, quais são as normas aplicáveis, como calcular os casos dos seus clientes e até uma dica de ferramenta.

Não deixe de dar uma conferida, porque ele está bem completinho e com vários exemplos práticos para você! 😊

7) Exemplos de Direito Adquirido

Como sei que vocês adoram quando explico a matéria com um exemplo para ajudar, aqui eu vou trazer alguns exemplos práticos de direito adquirido previdenciário!

7.1) Direito Adquirido na Reforma da Previdência

Exemplo 1: João requereu seu benefício em 09/07/2019 (DER) mas teve seu pedido analisado pelo INSS somente em 14/11/2019.

Na ocasião da análise, foi constatado que ele já havia cumprido todos os requisitos para o benefício na DER.

Ele tem direito adquirido ao cálculo pelas regras anteriores?

✅ Resposta: Sim, pois a DER é anterior à entrada em vigor da EC n. 103/2019.

Exemplo 2: Rodolfo requereu seu benefício em 14/11/2019 (DER) e foi constatado que ele já havia cumprido os requisitos para a concessão do benefício em 13/11/2019.

Ele tem direito adquirido ao cálculo pelas regras antigas?

✅ Resposta: Sim, pois ele cumpriu os requisitos na data da entrada em vigor da EC n. 103/2019.

7.2) Direito Adquirido para Aposentadoria Proporcional

Antes de mais nada, esclareço que a aposentadoria proporcional deixou de existir com a EC n. 20/1998 (ou seja, bem antes da Reforma da Previdência de 2019).

Depois desta data, só quem tinha direito adquirido à lei antiga ou então à regra de transição podia requerer a aposentadoria proporcional.

Para entender melhor, recomendo a leitura do meu artigo Aposentadoria proporcional: antecipação de aposentadoria.😉

Dito isso, vamos ao exemplo: Luísa requereu sua aposentadoria em 15/05/2001 (DER).

Acontece que ela já havia cumprido todos os requisitos (30 anos de contribuição e toda a carência) para a aposentadoria proporcional antes de 16/12/1998.

Ela tem direito adquirido à aposentadoria proporcional pelas regras antigas ou pelas regras de transição?

✅ Resposta: Sim, ela tem direito adquirido às regras antigas, pois os requisitos foram preenchidos antes da EC n. 20/1998.

7.3) Pensão por Morte: Direito Adquirido antes da Reforma da Previdência

Exemplo: Sr. Esteves faleceu em 11/11/2019, sendo que tinha qualidade de segurado nessa data.

Desse modo, seus dependentes entraram com pedido de pensão por morte em 05/12/2019 (DER).

Os dependentes têm direito adquirido ao cálculo da pensão por morte pelas regras antigas?

✅ Resposta: Sim, pois a data do óbito ocorreu na data da entrada em vigor da EC n. 103/2019.

Aliás, você sabia que o valor da pensão por morte é bem mais vantajoso pelas regras anteriores à EC n. 103/2019?

Inclusive, escrevi um artigo sobre a pensão por morte após a Reforma para lhe ajudar neste ponto!

7.4) Direito Adquirido à Aposentadoria por Invalidez

Exemplo: Júlia deu entrada no pedido de aposentadoria por invalidez previdenciária (não acidentária) no INSS em 14/11/2019 (DER).

Porém, por exames e laudos médicos, foi comprovado que a incapacidade começou em 10/10/2019 (DII – data de início da incapacidade).

O problema é que a perícia foi realizada apenas em 15/01/2020.

Há direito adquirido ao cálculo do valor do benefício conforme as regras antigas?

✅ Resposta: Sim, pois a incapacidade começou antes da entrada em vigor da EC n. 103/2019.

Inclusive, assim como na pensão por morte, o valor da aposentadoria por incapacidade permanente também é bem mais vantajoso pelas regras anteriores à EC n. 103/2019.

Outra situação interessante, é que as regras de cálculo trazidas pela Reforma podem fazer com que a aposentadoria por invalidez previdenciária seja menor que o auxílio-doença.

É estranho, mas é o que é, como comentei neste artigo: Valor do auxílio-doença pode ser maior que o da aposentadoria por invalidez?.

7.5) Fator Previdenciário e o Direito Adquirido

Exemplo: Em 12/11/2019 , Ana já tinha tempo para se aposentar, mas apenas iria atingir a somatória para afastar o fator previdenciário em 15/03/2020.

Ela tem direito adquirido à se aposentar pela Regra 85/95, sem fator previdenciário?

❌ Resposta: Não, ela tem direito adquirido somente à aposentadoria com a aplicação do fator previdenciário.

Isso porque ela não cumpriu a pontuação até a data de entrada em vigor da EC n. 103/2019.

8) Como é feito o pagamento do benefício em caso de Direito Adquirido?

Outro ponto que vale a pena explicar é sobre quando começam a valer os efeitos financeiros em casos de direito adquirido.

🤓 Para isso, vou diferenciar rapidamente o que é a data do direito adquirido, a data de entrada do requerimento e a data de início do pagamento.

Isso para depois responder na sequência o momento do início dos efeitos financeiros!

8.1) Direito adquirido x DER x DIP

A data do direito adquirido se refere ao dia em que foram preenchidos os requisitos para a concessão do benefício.

Enquanto isso, a data de entrada do requerimento (DER) se refere ao dia em que a pessoa entrou com pedido do benefício no INSS, com a petição inicial administrativa.

💰 Já a data de início do pagamento (DIP), é o dia a partir da qual os valores mensais efetivamente começaram a ser pagos pelo INSS ao segurado ou beneficiário.

Além disso, existe a data de início do benefício (DIB), que indica desde quando a pessoa tem direito ao benefício.

Existe até a possibilidade de retroação da DIB, inclusive!

Enfim, os efeitos financeiros previdenciários são determinados pela data de entrada do requerimento (DER), independente da data do direito adquirido.

Portanto, por exemplo, se a pessoa tinha direito adquirido em 13/11/2019, mas só requereu o benefício (DER) em 13/03/2020, os valores serão pagos pelo INSS a partir de 13/03/2020.

9) Dúvidas comuns sobre direito adquirido à aposentadoria

Para finalizar o artigo de hoje, selecionei para responder 5 das principais dúvidas que chegam até mim sobre direito adquirido à aposentadoria.

Essas respostas podem ajudar bastante a deixar alguns questionamentos recorrentes de clientes na ponta da língua, facilitando seus atendimentos e consultas.

Caso você tenha qualquer outro questionamento ou até mesmo informação para complementar, compartilhe comigo nos comentários! 😊

9.1) Quem se enquadra na lei antiga da aposentadoria?

Para saber quem se enquadra na lei antiga da aposentadoria é preciso primeiro entender de qual lei estamos falando.

Por esse motivo, a resposta é depende!

Se a pergunta for em relação à Reforma da Previdência feita pela EC n. 103/2019, a solução é bem direta.

A pessoa só terá direito de se aposentar pelas regras antigas se estiver filiada ao sistema e cumprir os requisitos de concessão do benefício até 13/11/2019 (data da Reforma).

😎 Nesse caso, por se tratar de direito adquirido, o segurado pode optar pelas regras que forem mais vantajosas, que normalmente são as regras antigas.

Mas, nos casos de leis específicas de RPPS e também de outras mudanças na legislação, é interessante fazer uma análise mais aprofundada.

9.2) O que é direito adquirido na aposentadoria?

Você já conferiu no tópico 1 o que é direito adquirido na aposentadoria e no tópico 2 detalhes específicos para a área previdenciária!

Para responder de forma direta: o direito adquirido à aposentadoria ocorre quando a pessoa cumpre todos os requisitos exigidos pela lei para a concessão do benefício.

Dessa forma, o direito de aposentar-se definitivamente se incorpora ao seu patrimônio jurídico.

Quem tem direito adquirido, pode exercê-lo a qualquer momento. ⏰🗓️

Por isso, não importa se a pessoa requereu ou não o benefício em uma determinada data, porque, se ela já cumpriu os requisitos, ela tem direito adquirido.

9.3) Insalubridade é direito adquirido?

Infelizmente, a resposta para a pergunta se a insalubridade é direito adquirido é negativa!

Isso porque, como expliquei no tópico 5.4, depois da Reforma da Previdência, não é mais possível converter o tempo especial (trabalhado sob condições insalubres) em comum.

Essa é a determinação do art. 25, §2º, da EC n. 103/2019 e art. 201, §14 da Constituição Federal.

Mas nem tudo está perdido!

Para quem trabalhou em atividades insalubres, nocivas à saúde, perigosas ou penosas até a data da Reforma, é possível a conversão.

Portanto, podemos dizer que existe direito adquirido à conversão do período trabalhado em atividades insalubres até 13/11/2019 (data de entrada em vigor da Reforma).

Isso, mesmo que a aposentadoria seja requerida vários anos depois.

Nos demais casos, a insalubridade não é direito adquirido. ☹️

9.4) Existe direito adquirido a regime jurídico?

Aqui, a resposta também não é interessante para os segurados, já que não existe direito adquirido a regime jurídico. ❌

Assim, ou a pessoa cumpre todos os requisitos para um benefício, ou ela não pode “levar” as regras de um momento para outro em benefício próprio.

O próprio STF não reconhece o direito adquirido ao regime jurídico, conforme expliquei lá no tópico 4.2.

⚖️ Ou seja, a Corte não considera abrangido pela garantia constitucional a proteção de simples expectativas de direito.

9.5) Quem tem direito adquirido?

Via de regra, têm direito adquirido quem já era filiado ao RGPS e já havia cumprido todos os requisitos para obter o benefício previdenciário de acordo com as normas antigas.

Por exemplo, quem cumpriu as exigências da aposentadoria por tempo de contribuição até 13/11/2019, pode se aposentar por elas mesmo depois, no caso da EC n. 103/2019.

Lembrando que, em casos de pensão por morte, os dependentes têm direito adquirido quando o óbito ocorreu até 13/11/2019. ⚰️

Mas, se estivermos analisando outra lei ou outro benefício, as datas serão diferentes e mudam segundo as determinações da legislação específica.

O importante é analisar se houve cumprimento dos requisitos da norma antiga antes do advento da norma nova.

Ah! Antes da conclusão, vou indicar outro artigo que publiquei recentemente sobre o salário de benefício dos segurados do INSS. 💰

Lá, expliquei todas as questões mais relevantes do assunto, como os conceitos, a maneira de calcular o SB e a sua importância.

Sem contar nos exemplos práticos para você ver como funciona nos casos concretos. Não deixe de conferir depois, porque ele é um guia completo do tema!

10) Conclusão

Dominar o direito adquirido e a sua aplicação na área previdenciária é fundamental para quem advoga na defesa dos segurados do INSS.

Afinal, com tantas mudanças, inclusive na Constituição com a EC n. 103/2019, é muito importante considerar todas as possibilidades para garantir o melhor benefício.

Por isso, no artigo de hoje trouxe um guia completo sobre o assunto, explicando o que é o direito adquirido e suas implicações na área previdenciária. 🤓

Também abordei como ele impacta as regras de transição e a busca pelo melhor benefício, além de mostrar a posição do STF na matéria, como na Súmula n. 359.

Ainda, tratei sobre a Reforma da Previdência e como ela afetou o direito adquirido em questões de datas e vigência.

🧐 Não deixei de comentar sobre o risco que os segurados correm com uma posição problemática do INSS sobre as contribuições em atraso para o direito adquirido.

Para finalizar, trouxe exemplos práticos, mostrei como é o pagamento nos casos de direito adquirido e ainda tirei 5 dúvidas comuns no tema.

🤗 Tudo isso para lhe auxiliar na sua atuação, com todas as informações que você precisa saber para aplicar na sua advocacia.

E não esquece de contar com a calculadora de honorários advocatícios previdenciários do CJ para precificar os seus serviços de maneira eficiente e fácil.

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